引言

風起海外
，暗礁何在？

當“用工模式”成為企業出海的戰略變量

2023年商務部數據顯示，中國對外非金融類直接投資同比增長18.7%，在(zai)境(jing)外(wai)設(she)立(li)關(guan)聯(lian)公(gong)司(si)的(de)現(xian)象(xiang)更(geng)加(jia)常(chang)見(jian)
，跨(kua)境(jing)勞(lao)動(dong)者(zhe)人(ren)數(shu)也(ye)在(zai)不(bu)斷(duan)增(zeng)多(duo)
，從(cong)東(dong)南(nan)亞(ya)的(de)工(gong)業(ye)園(yuan)區(qu)到(dao)非(fei)洲(zhou)的(de)基(ji)建(jian)項(xiang)目(mu)，從(cong)歐(ou)洲(zhou)的(de)技(ji)術(shu)合(he)作(zuo)到(dao)拉(la)美(mei)的(de)能(neng)源(yuan)開(kai)發(fa)，一(yi)支(zhi)由(you)中(zhong)國(guo)外(wai)派(pai)員(yuan)工(gong)組(zu)成(cheng)的(de)“國際化先鋒隊”正成為連接中國與世界的紐帶。與此相對應的是同期海外勞務糾紛案件日益激增，出海企業也會因用工違規遭受處罰‌。折射出中國企業全球化進程中的誤區：‌將海外用工簡單等同於“人員跨境流動”，卻忽視了其背後複雜的法律博弈與戰略價值‌。本文旨在為中國企業境外合規用工提供法律建議及分析。

一、中國企業跨境用工模式概況

我國目前尚無海外勞工保護專門立法
，針對中國企業“走出去”的海外用工立法，主要有《對外貿易法》、《對外勞務合作管理條例》、《對外承包工程管理條例》、《商務部關於加強對外投資合作在外人員分類管理工作的通知》以及各地政府出台的一些具體的規定。根據前述法規：國外的企業
、機構或者個人不得在中國境內招收勞務人員赴國外工作。任何不具備對外勞務合作經營資格的企業、單位或個人不得組織勞務人員為國外雇主工作。

基於此，中國企業或單位外派員工到境外企業參與經營或勞作的合規模式有三種：

模式一

對外勞務合作：具ju備bei資zi質zhi的de對dui外wai勞lao務wu合he作zuo企qi業ye負fu責ze組zu織zhi中zhong國guo公gong民min赴fu境jing外wai工gong作zuo。勞lao務wu人ren員yuan由you中zhong國guo企qi業ye派pai遣qian，但dan與yu境jing外wai雇gu主zhu建jian立li正zheng式shi的de雇gu傭yong關guan係xi，所suo有you勞lao動dong權quan益yi由you境jing外wai雇gu主zhu承cheng擔dan。

模式二

對外承包工程外派：具有對外承包工程資質的企業在海外承接工程項目
，根據項目需求派遣員工或勞務人員前往當地執行工作任務。

模式三

對外投資外派：對外投資企業可向境外企業派出已簽署了《勞動合同》的(de)自(zi)有(you)員(yuan)工(gong)，並(bing)為(wei)外(wai)派(pai)員(yuan)工(gong)辦(ban)理(li)符(fu)合(he)派(pai)駐(zhu)地(di)法(fa)律(lv)規(gui)定(ding)的(de)工(gong)作(zuo)手(shou)續(xu)。此(ci)用(yong)工(gong)模(mo)式(shi)的(de)前(qian)提(ti)是(shi)對(dui)外(wai)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)必(bi)須(xu)取(qu)得(de)對(dui)外(wai)承(cheng)包(bao)工(gong)程(cheng)或(huo)對(dui)外(wai)勞(lao)務(wu)合(he)作(zuo)經(jing)營(ying)資(zi)格(ge)。  

除上述模式外
，在實務中
，隨著中國企業投資的深入，還會結合使用員工屬地化用工模式
，名義雇主模式（EOR模式）等，這均為中國企業對跨境用工管理帶來了諸多挑戰。‌

二
、跨境用工典型案例

典型案例一

跨境用工爭議管轄權問題

【（2019）鄂02民終843號】裁判要旨

根據《中華人民共和國涉外民事關係法律適用法》第四十三條之規定“勞動合同，適用勞動者工作地法律
；難以確定勞動者工作地的
，適用用人單位主營業地法律。勞務派遣
，可以適用勞務派出地法律。”benanlaodongzhegongzuodiheyongrendanweifeizhougongsidezhuyingyedijunbuzaiwoguojingnei
，shuangfangzaihetongzhongyiweiyuedingfashengjiufenyingshiyongnaguofalv。genjuwoguoxiangguanfalvshiyongfanweideyouguanguidingjijiehelaodongzhedesusongqingqiufanwei
，duiyufeizhougongsizaibencilaodongzhengyijiufenzhongshifouyingdangchengdanminshizeren
，fayuanbuzuochuli。

基於此，可見法院在處理跨境用工爭議管轄權及法律適用時會著重考慮以下因素：

1. 是否明確約定由中國法院管轄並適用中國法律；

2. 單位方是否為中國境內企業；

3. 爭議的事實發生地及勞動者實際工作的地點等與勞動關係密切連接點是否與中國境內有關。

典型案例二

境外關聯公司直接與中國員工簽署的勞動合同無效

【（2018）京01民終2264號案 】裁判要旨

境內關聯公司認為是境外公司招聘的員工，並向法院提供了相應的證據，比如“勞動合同、工作簽證及工資明細”。法院認為，根據《對外勞務合作管理條例》第二條第二款的規定：“國外的企業、機構或者個人不得在中國境內招收勞務人員赴國外工作”。jingwaigongsimeiyouzhijiecongwoguozhaomuyuangongdezige
，bunengzhijieyuwoguogongminjianlilaodongguanxi
，yuyuangongqiandingdelaodonghetongxiwuxiaohetong。weici，sifashijianzhongdaduoshufayuanhuirendingguoneilaodongzheyuhaiwaizigongsiqiandingdelaodonghetongwuxiao
，jineryaoqiujingneiguanlianqiyechengdandanweizeren。

基於勞動合同被認定無效，那麼，對於勞動者責任承擔問題，法院一般會按以下方式判定國內公司承擔責任：

情形一：認定員工與境內公司成立事實勞動關係，並判決由國內母公司承擔責任；

情形二：視為與境內公司建立勞動關係，判決國內主體與國外主體承擔連帶責任。

三、跨境用工模式合規性建議

全球化浪潮下，跨境用工早已不是“選擇題”
，而是企業出海的“必答題”。中國企業在采用跨境用工時，不僅應審查對外勞務合作企業的資質，簽訂正式的《勞務合作合同》、依法為外派人員辦理工作簽證
、居留許可、健康證明
、簽署符合當地法律的勞動合同。更為重要的是，應根據中國出海企業的行業特點
、用工場景、投資規劃，製定適合企業自身情況的用工模式，並結合東道國法律規定，來答好企業出海的這道“必答題”。