2021年11月，國家市場監督管理總局在現行《互聯網廣告管理暫行辦法》（2016年製定）基礎之上

，起草了《互聯網廣告管理辦法（公開征求意見稿）》，就互聯網廣告監管問題作出新的調整與規製。在該征求意見稿發布前後，浙江﹑上海﹑江蘇﹑湖hu北bei等deng各ge地di市shi場chang監jian督du管guan局ju紛fen紛fen出chu台tai了le針zhen對dui明ming星xing商shang業ye廣guang告gao代dai言yan行xing為wei的de相xiang關guan合he規gui指zhi引yin。征zheng求qiu意yi見jian稿gao與yu各ge地di的de合he規gui指zhi引yin都dou不bu約yue而er同tong地di就jiu廣guang告gao代dai言yan問wen題ti進jin行xing了le更geng為wei細xi致zhi和he深shen入ru的de規gui製zhi。本ben文wen旨zhi在zai現xian行xing《廣告法》的適用前提之下，結合前述征求意見稿﹑合規指引等內容，就廣告代言人的認定與合規問題予以探討。

一﹑廣告代言人的認定

《廣告法》第二條規定，“本法所稱廣告代言人
，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦
、證明的自然人、法人或者其他組織”。由此可見
，廣告代言人應當符合以下兩個構成要件：

（一）主體要件：須是廣告主以外的主體。

yuguanggaodaiyanrenbutong，guanggaozhushiguanggaohuodongdefaqizhe，tongshiyeshishichangjingyingzhe，yinciguanggaozhuyingdangchengdandezerenyuyiwugengzhong。shouxian
，guanggaozhuyingdangjubeiyidingdezhutizizhi﹑合法經營。若涉及藥品

、醫療器械
、保健食品、特殊醫學用途配方食品（通常簡稱為“三品一械”）及ji其qi他ta特te殊shu行xing業ye的de
，還hai應ying當dang獲huo得de主zhu管guan行xing政zheng機ji關guan授shou予yu的de相xiang關guan行xing政zheng許xu可ke。其qi次ci，廣guang告gao主zhu應ying當dang對dui廣guang告gao內nei容rong的de真zhen實shi性xing負fu責ze，以yi切qie實shi保bao證zheng消xiao費fei者zhe的de知zhi情qing權quan等deng合he法fa權quan益yi。此ci外wai，廣guang告gao主zhu還hai應ying確que保bao其qi廣guang告gao素su材cai的de合he法fa性xing與yu合he規gui性xing
，不bu存cun在zai侵qin犯fan第di三san方fang知zhi識shi產chan權quan的de情qing形xing。與yu此ci同tong時shi
，《廣告法》第(di)五(wu)章(zhang)還(hai)從(cong)不(bu)同(tong)層(ceng)麵(mian)對(dui)廣(guang)告(gao)主(zhu)設(she)置(zhi)了(le)相(xiang)應(ying)的(de)法(fa)律(lv)責(ze)任(ren)。因(yin)此(ci)，將(jiang)廣(guang)告(gao)主(zhu)排(pai)除(chu)在(zai)廣(guang)告(gao)代(dai)言(yan)人(ren)範(fan)疇(chou)之(zhi)外(wai)，即(ji)是(shi)市(shi)場(chang)監(jian)管(guan)的(de)需(xu)要(yao)，也(ye)是(shi)有(you)效(xiao)落(luo)實(shi)廣(guang)告(gao)主(zhu)法(fa)律(lv)責(ze)任(ren)的(de)需(xu)要(yao)。

那按照《廣告法》第二條的規定
，是不是意味著廣告主以外的任何自然人﹑法人﹑其他組織都可以進行廣告代言、擔任廣告代言人呢？當然不是。《廣告法》第38條規定，下麵兩類主體不得擔任廣告代言人：（1）不滿十周歲的未成年人；（2）在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人
、法人或者其他組織。2021年8月

，某商貿公司在微信公眾號內發布了一則題為《無畏挑戰 他們是**破格玩家？》的文章
，也正是這一篇文章為該商貿公司招來一份高達10萬的行政處罰。2022年初，上海市黃浦區市場監管局認定，該文章中存在“**破格玩家牛某7歲”的宣傳
，涉嫌違反《廣告法》第38條第2款“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”的規定，構成了發布以利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的廣告的行為
，並依據《廣告法》相關規定責令該商貿公司停止發布違法廣告，在相應範圍內消除影響
，並處罰款人民幣10萬元整。

其實，在上述第38條基礎之上
，浙江﹑上海的合規指引中已經就不得擔任“廣告代言人”的主體範圍進行了“擴張”：

（二）行為要件：須以自己的名義或者形象對商品﹑服務作推薦﹑證明。

今年2月，某彩妝品牌官宣肖戰代言後
，其官V漲粉21萬﹑店鋪漲粉17萬，單平台成交額79459753元
，品牌行業排名第一
，上升50名
，交易增長幅度20741.14%（數據來源：網絡）。大部分廣告代言的本質目的就是實現“粉絲經濟”效應，即通過邀請明星等在一定領域內具有相應知名度﹑公信力、流量/曝光率的主體


，對商品﹑服務進行推薦﹑證明
，從而通過其知名度﹑公信力﹑流量/曝光率等來提升自身商品﹑服務的知名度﹑流量/曝光率﹑銷售量等。所以，在廣告代言活動中，廣告代言人原則上必須是通過自己真實的身份﹑形象來完成推薦﹑證明的動作。

早年的廣告代言中
，對於廣告代言人的身份都會予以明晰的體現，如“廣告代言人”“形象代言人”“品牌代言人”等等。但隨著立法層麵對於“廣告代言人”主體地位的確立
，及其法律責任的設定，明星等主體在廣告代言活動過程中的謹慎度越來越高，“品牌體驗官”“品牌摯友”“明星合夥人”等像似代言人又不像代言人的稱呼不斷湧現。與此同時，伴隨新媒體﹑自媒體時代的到來
，新技術﹑新業態不斷出現，廣告的呈現形式日益豐富多樣，比如影視劇中的植入廣告﹑綜藝節目中的創意中插，以及直播帶貨﹑種草筆記﹑產品測評等等。隨之而來的便是對此類行為性質的界定難﹑監管難等諸多問題。

針對廣告實務中的現實問題
，上海﹑江蘇的合規指引中均從不同層麵進行了規範：

1
、江蘇省市場監督管理局頒布的《商業廣告代言行為監管執法指南》列明了7種構成商業代言的行為，其中就包括（1）明星、社會名人等以“明星合夥人”“入職”等名義，為廣告主的商品或者服務進行推薦、證明，但實際不存在真實投資
、合夥、勞動合同等關係的

；（2）明星
、社會名人等在綜藝節目
、影視節目植入廣告中，為廣告所涉廣告主的商品或服務進行推薦
、證明的；（3）網絡直播營銷活動中，直播內容構成商業廣告的，參與直播並以自己的名義或者形象對廣告主的商品或者服務進行推薦、證明的。

2、上海市場監督管理局頒布的《商業廣告代言活動合規指引》中也就原來實務中存在爭議的行為進行了相應規範，例如（1）對於一些知名度較高的主體，如：知名文藝工作者、知名體育工作者、專家學者、“網紅”等明星、社she會hui名ming人ren等deng，因yin其qi具ju有you高gao度du身shen份fen可ke識shi別bie性xing

，雖sui然ran廣guang告gao中zhong未wei標biao明ming身shen份fen
，但dan公gong眾zhong通tong過guo其qi形xing象xiang即ji可ke辨bian明ming其qi身shen份fen的de，屬shu於yu以yi自zi己ji的de形xing象xiang，利li用yong了le自zi己ji的de獨du立li人ren格ge進jin行xing廣guang告gao代dai言yan，即ji使shi是shi以yi不bu為wei公gong眾zhong所suo熟shu知zhi的de其qi他ta身shen份fen，如ru“× ×體驗官”等進行推薦證明，也不能改變廣告代言人的身份特征
； （2）網絡直播活動中，直播內容構成商業廣告的
，參與網絡直播，以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦
、證明，應當履行廣告代言人的法律責任和義務； （3）含有商業植入廣告的綜藝節目中，參與的明星
、社會名人等，以自己的名義為植入的商品、服務進行了推薦、證明（如通過創意中插、情節設計等廣告形式）
，符合廣告代言人的定義,應當履行廣告代言人的法律責任和義務。

二、廣告代言的合規與風控

根gen據ju上shang述shu廣guang告gao代dai言yan人ren的de認ren定ding標biao準zhun和he思si路lu，可ke以yi看kan出chu目mu前qian對dui於yu廣guang告gao代dai言yan人ren的de認ren定ding呈cheng現xian出chu擴kuo大da化hua趨qu勢shi，這zhe與yu當dang下xia廣guang告gao行xing業ye的de整zheng體ti發fa展zhan需xu要yao及ji監jian管guan要yao求qiu是shi相xiang適shi應ying的de，但dan對dui於yu廣guang告gao代dai言yan人ren而er言yan，就jiu意yi味wei著zhe其qi在zai提ti供gong廣guang告gao代dai言yan服fu務wu過guo程cheng中zhong的de注zhu意yi義yi務wu將jiang越yue來lai越yue重zhong。結jie合he以yi往wang實shi務wu經jing驗yan
，筆bi者zhe認ren為wei作zuo為wei廣guang告gao代dai言yan人ren及ji其qi經jing紀ji公gong司si等deng相xiang關guan主zhu體ti
，至zhi少shao應ying當dang做zuo好hao以yi下xia四si方fang麵mian的de合he規gui與yu風feng控kong：

（一）準確判斷自身是否具備廣告代言資質。

作zuo為wei廣guang告gao代dai言yan人ren
，一yi方fang麵mian要yao進jin行xing自zi我wo評ping估gu，確que定ding自zi身shen是shi否fou符fu合he廣guang告gao代dai言yan人ren的de主zhu體ti資zi質zhi要yao求qiu，包bao括kuo年nian滿man十shi周zhou歲sui，不bu存cun在zai禁jin止zhi代dai言yan的de情qing形xing等deng。另ling一yi方fang麵mian，廣guang告gao代dai言yan人ren還hai應ying當dang準zhun確que判pan斷duan擬ni代dai言yan的de商shang品pin﹑服務是否屬於法律﹑行政法規規定的絕對禁止或相對禁止廣告代言的商品或者服務（以下為列舉）：

（1）絕對不得利用廣告代言人作推薦、證明：醫療﹑藥品﹑醫療器械以及保健食品。

（2）不得利用部分特殊主體作為廣告代言人作推薦﹑證明：

①　教育
、培訓廣告不得利用科研單位、學術機構、教育機構

、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦、證明；

②　農藥
、獸藥、飼料和飼料添加劑，農作物種子、林木種子
、草種子
、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告不得利用科研單位
、學術機構、技術推廣機構、行業協會或者專業人士、用戶的名義或者形象作推薦
、證明；

③　招商等有投資回報預期的商品或者服務不得利用學術機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或者形象作推薦
、證明。

（二）對代言企業及其商品﹑服務資質予以基礎核查。

從保護消費者利益的角度出發
，廣告代言人應當就擬代言企業及其商品﹑服務的資質予以審慎判斷，確認代言企業合法經營，確保代言商品或服務不屬於法律﹑行政法規規定禁止生產﹑銷售的產品或者提供的服務。對此，浙江省合規指引第六條提出了更為全麵的要求：明星代言商業廣告應本著對消費者負責的態度，審慎選擇所代言企業
、suodaiyanshangpinhuofuwu。daiyanhetongqiandingqian，yingduidaiyanqiyejinxingbiyaodebeijingtiaozha
，zhashidaiyanzhutishifoujubeihefawanzhengyouxiaoshengchanjingyingzizhi，zhayandaiyanshangpinhuofuwushifoufuhezhiliangguifanyujianguanyaoqiu，zhaxundaiyanzhutijishangpinfuwusifasusong、行政處罰及其他相關負麵信息

，盡量尋求
、聽取專業法律意見或評估建議
，避免為嚴重失信違法企業代言，避免明知代言商品或服務存在問題仍為其代言。

然而，在實務中極少有明星會在前期投入如此大的精力對代言企業﹑商品﹑服(fu)務(wu)進(jin)行(xing)詳(xiang)細(xi)的(de)盡(jin)調(tiao)
，客(ke)觀(guan)上(shang)也(ye)無(wu)法(fa)實(shi)現(xian)。通(tong)常(chang)

，筆(bi)者(zhe)在(zai)處(chu)理(li)明(ming)星(xing)代(dai)言(yan)事(shi)務(wu)時(shi)，一(yi)般(ban)會(hui)要(yao)求(qiu)經(jing)紀(ji)公(gong)司(si)根(gen)據(ju)廣(guang)告(gao)主(zhu)實(shi)際(ji)情(qing)況(kuang)
，要(yao)求(qiu)其(qi)提(ti)供(gong)企(qi)業(ye)營(ying)業(ye)執(zhi)照(zhao)副(fu)本(ben)﹑衛生許可證﹑食品經營許可證、出廠檢驗報告﹑具備一定資質的機構出具的檢驗檢測報告以及其他特殊行業相對應的資質﹑行政許可證明等等。當然
，對於個別特殊行業的資質，還可通過國家行政主管部門官方網站進行查詢核驗
，如通過國家藥品監督管理局（網址：https://www.nmpa.gov.cn/）進入化妝品專欄可以核查國產特殊化妝品﹑進口化妝品及相關生產企業的資質﹑許可等事項。

（三）對廣告內容進行嚴格把關。

廣告代言人提供廣告代言服務的內容一般包括：（1）廣告視頻拍攝

；（2）KV（平麵）拍攝；（3）參加線下活動；（4）接受媒體采訪；（5）參與品牌直播；（6）在zai微wei博bo等deng自zi媒mei體ti平ping台tai直zhi發fa或huo轉zhuan發fa宣xuan傳chuan物wu料liao，等deng等deng。從cong自zi身shen風feng險xian防fang控kong的de角jiao度du，廣guang告gao代dai言yan人ren及ji其qi經jing紀ji公gong司si等deng都dou應ying當dang嚴yan格ge審shen核he上shang述shu服fu務wu中zhong涉she及ji的de廣guang告gao文wen案an﹑拍攝腳本，以及最終呈現的宣傳物料等。一方麵判斷其內容是否與事先披露的企業基本情況﹑商品或服務的基本情況一致；另一方麵則是判斷其內容是否符合廣告法律法規以及行政主管部門的要求
，嚴禁出現“國家級”“最高級”“最佳”“頂級”“行業第一”“最受歡迎”等絕對化用語。就絕對化用語，應當結合《廣告法》dengxianxingfalvfaguidelifamude
，yijizhuguanbumenduiyubutongpinleishangpinguanggaodeteshuguidingjinxingyangepanduan。yihuazhuangpinweili
，genjuguojiayaopinjianduguanlijufabude《化妝品功效宣傳評價規範》的規定，自2022年1月1日起，化妝品注冊人、備案人申請特殊化妝品注冊或者進行普通化妝品備案的
，應當依據《規範》的要求對化妝品的功效宣稱進行評價，並在國家藥監局指定的專門網站上傳產品功效宣稱依據的摘要。例如具有祛斑美白、防曬和防脫發功效的化妝品，化妝品注冊和備案檢驗機構須按照強製性國家標準、jishuguifandeyaoqiukaizhanrentigongxiaopingjiashiyan，bingchujubaogao。yinciruguoguanggaozhuyaoqiuzaiguanggaowenanzhongchengxianxiangguangongnengbiaoshushi，yingdangtigongxiangyingderentigongxiaopingjiashiyanbaogao。

（四）廣告代言人應當使用
、接受其代言商品與服務，並留存記錄。

廣告代言人不得其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明，否則市場監督管理部門有權沒收違法所得，並處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。對於如何證明廣告代言人使用過商品﹑接受過服務一直都是實務中的一項難題，通常建議廣告代言人及其經紀公司等對於其使用﹑接受代言商品與服務的過程﹑感受等通過書麵記錄﹑視頻﹑圖片等方式進行固定，以備審查之需。   

廣告代言與消費者權益密切相關
，準確辨別廣告代言人，從而有效進行代言合規與風控必將是未來廣告代言領域的一項重要內容。