一、引言

2020年1月1日施行的《中華人民共和國外商投資法》（簡稱《外商投資法》）取代了原有的三資企業法（即《中外合資經營企業法》
、《外資企業法》、《中外合作經營企業法》）
，這(zhe)一(yi)法(fa)律(lv)的(de)頒(ban)布(bu)意(yi)味(wei)著(zhe)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)擁(yong)有(you)了(le)統(tong)一(yi)的(de)法(fa)律(lv)基(ji)礎(chu)，也(ye)標(biao)誌(zhi)著(zhe)內(nei)外(wai)資(zi)企(qi)業(ye)在(zai)公(gong)司(si)治(zhi)理(li)層(ceng)麵(mian)上(shang)正(zheng)式(shi)進(jin)入(ru)同(tong)一(yi)軌(gui)道(dao)。這(zhe)一(yi)法(fa)律(lv)的(de)實(shi)施(shi)對(dui)於(yu)我(wo)國(guo)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)領(ling)域(yu)的(de)發(fa)展(zhan)、我國社會主義法製建設乃至於從全麵深化改革的角度出發，《外商投資法》的出台都具有十分深遠的意義。

值得注意的是
，《外商投資法》載明：“本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業，在本法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式等。具體實施辦法由國務院規定。”筆者認為，正因為《外商投資法》與三資企業法及《公司法》在企業組織形式
、組織機構及活動準則方麵存在較大不同，因此立法者才確立了五年的過渡期，便於相關的外商投資企業能夠依照《外商投資法》對企業組織形式、組(zu)織(zhi)機(ji)構(gou)及(ji)活(huo)動(dong)準(zhun)則(ze)等(deng)方(fang)麵(mian)進(jin)行(xing)修(xiu)改(gai)和(he)更(geng)新(xin)，這(zhe)一(yi)出(chu)發(fa)點(dian)是(shi)好(hao)的(de)，但(dan)對(dui)於(yu)大(da)量(liang)的(de)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)而(er)言(yan)
，實(shi)踐(jian)中(zhong)可(ke)能(neng)會(hui)因(yin)為(wei)相(xiang)關(guan)法(fa)律(lv)的(de)變(bian)動(dong)及(ji)爭(zheng)奪(duo)公(gong)司(si)控(kong)製(zhi)權(quan)從(cong)而(er)引(yin)發(fa)相(xiang)關(guan)爭(zheng)議(yi)。

本文將從案例解讀和分析的視角出發
，探究《外商投資法》出台過渡期背景下的疑難問題，並提出相應的法律實務建議

，供實務界人士參考和討論。

二、 案例解讀與分析

（一）案情總結[1]

案件的被告D公司於2001年12月25日成立，股東分別為S公司（境外）、第三人陸某
、第三人張某、第三人洪某一。2004年8月16日，S公司、陸某、張某、洪某一簽訂合資經營合同

，約定成立D公gong司si，任ren何he一yi方fang如ru欲yu轉zhuan讓rang其qi全quan部bu或huo部bu分fen出chu資zi額e，須xu經jing其qi他ta方fang同tong意yi，並bing報bao審shen批pi機ji構gou批pi準zhun，其qi他ta方fang有you優you先xian購gou買mai權quan。同tong日ri，四si方fang簽qian訂ding的de公gong司si章zhang程cheng約yue定ding：合營公司注冊資本的增加、出讓或者轉讓，應由董事會一直通過後，並報原審批機構批注，向原登記機構辦理變更手續。

2019年4月4日
，張某、洪某一
、陸某簽訂抬頭為S公司的股權轉讓通知書：將三人所擁有D公司共計5%的股權以75萬元轉讓給被告吳某，通知S公司收到本通知之日起30日內給予書麵答複，確定是否需要購買該股權，逾期未答複視為同意轉讓。同日，張某、洪某一
、陸某共同委托律師向S公司致函告知擬召開股東會，並附委托書、股權轉讓通知書，同時一並寄送S公司代理人洪某二。2019年6月4日，張某、洪某一
、陸某共同委托的律師向S公司及洪某二致函：請洪某二及時聯係S公司派出合適人員與中方股東協商後續事宜。中方股東以75萬元轉讓5%股權事宜，符合公司法規定，不需要討論。當時委托律師向Sino公司寄送文件資料
，但簽收情況不明。

2019年6月8日
，D公司召開股東會
，決議載明的參會人員有陸某、洪某一

、洪某二（S公司代理人）、李某（洪某二代理人）及委托律師。會議中洪某二表示S公司已經收到股權轉讓通知，不同意3倍價格收購股權，願意支付1.2倍價格收購股權。同意中方股東轉讓5%的股權。洪某二在下麵空白處手寫：“原則上同意轉讓股權，但前提是恢複生產經營後
，在討論股權轉讓事宜。同時
，如果新股東引進後
，公司治理按章程辦，我方負責生產、經營、財務、人事，小股東負責研發。”2019年6月16日，張某、洪某一、陸某分別與吳某簽訂股權轉讓協議，對轉讓股權和價款進行了確認。2019年9月10日，吳某向陸某支付了股權轉讓價款，但之後D公司始終未辦理股權變更手續，原被告雙方遂成訟。

（二）法院觀點

一審法院認為，根據我國《外商投資法》的規定，該法施行之前設立的外商投資企業在該法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式。本案中,Dgongsizuoweizhiqianyifashelidezhongwaiheziqiye，zaiqiweibiangengzuzhixingshizhiqian，dongshihuiyiranshizuigaoquanlijigou，gongsizhangchengyiranyouxiao，ansheguquanzhuanrangbufuhezhangchengguiding，yingshuwuxiao。gupanjuebohuiwumoudesusongqingqiu。

二審法院認為
，《公司法》認(ren)可(ke)根(gen)據(ju)公(gong)司(si)利(li)益(yi)對(dui)股(gu)東(dong)股(gu)份(fen)轉(zhuan)讓(rang)進(jin)行(xing)一(yi)定(ding)的(de)限(xian)製(zhi)，但(dan)任(ren)何(he)財(cai)產(chan)權(quan)皆(jie)具(ju)有(you)處(chu)分(fen)權(quan)能(neng)，出(chu)售(shou)股(gu)權(quan)是(shi)股(gu)東(dong)的(de)基(ji)本(ben)權(quan)利(li)
，公(gong)司(si)章(zhang)程(cheng)對(dui)股(gu)權(quan)轉(zhuan)讓(rang)的(de)限(xian)製(zhi)不(bu)得(de)違(wei)反(fan)財(cai)產(chan)權(quan)的(de)本(ben)質(zhi)，案(an)涉(she)公(gong)司(si)章(zhang)程(cheng)客(ke)觀(guan)上(shang)限(xian)製(zhi)了(le)公(gong)司(si)賦(fu)予(yu)有(you)限(xian)責(ze)任(ren)公(gong)司(si)股(gu)東(dong)依(yi)法(fa)轉(zhuan)讓(rang)股(gu)權(quan)的(de)法(fa)定(ding)權(quan)利(li)，可(ke)能(neng)導(dao)致(zhi)股(gu)權(quan)實(shi)質(zhi)不(bu)能(neng)轉(zhuan)讓(rang)，變(bian)相(xiang)剝(bo)奪(duo)股(gu)東(dong)的(de)基(ji)本(ben)權(quan)利(li)。該(gai)約(yue)定(ding)與(yu)公(gong)司(si)法(fa)的(de)規(gui)定(ding)相(xiang)悖(bei)
，亦(yi)不(bu)屬(shu)於(yu)當(dang)事(shi)人(ren)可(ke)以(yi)自(zi)由(you)約(yue)定(ding)的(de)內(nei)容(rong)範(fan)疇(chou)，因(yin)此(ci)該(gai)約(yue)定(ding)無(wu)效(xiao)，對(dui)本(ben)案(an)各(ge)方(fang)當(dang)事(shi)人(ren)沒(mei)有(you)約(yue)束(shu)力(li)。

D公司四名股東簽訂的合資經營合同，約定成立D公司，任何一方如欲轉讓其全部或部分出資額
，須經其他方同意，並報審批機構批準
，其他方有優先購買權。該約定符合當時施行的《中外合資經營企業法》第四條第四款即“合營者的注冊資本如果轉讓必須經合營各方同意”的規定，合法有效，故對D公司的所有股東均有約束力。由於吳某、陸某未提供證據證明陸某、洪某一
、張某已就1.25倍價格轉讓股權事項書麵通知S公司，S公司自收到書麵通知之日滿30日未予答複
，故應當承擔舉證不能的後果。最終判決駁回上訴，維持原判。

（三）案例評析

本案例發生在《外商投資法》施行後的過渡期內
，由於部分外商投資企業的組織形式
、組織機構係根據原“三資企業法”構gou建jian的de
，需xu要yao在zai過guo渡du期qi內nei由you各ge股gu東dong重zhong新xin確que定ding公gong司si的de治zhi理li結jie構gou
，並bing重zhong新xin分fen配pei公gong司si的de治zhi理li權quan力li。在zai此ci背bei景jing下xia，本ben案an例li實shi際ji上shang是shi外wai商shang投tou資zi企qi業ye的de各ge投tou資zi方fang對dui於yu企qi業ye控kong製zhi權quan的de爭zheng奪duo而er引yin發fa的de爭zheng議yi。

本案例的一審、二審法官依據《外商投資法》第四十二條[2]的規定，對《外商投資法》施行過渡期內所應適用的法律規則予以明確。過渡期內，《外商投資法》不bu能neng直zhi接jie適shi用yong於yu外wai商shang投tou資zi企qi業ye的de治zhi理li結jie構gou調tiao整zheng。對dui於yu外wai商shang投tou資zi企qi業ye的de組zu織zhi形xing式shi或huo組zu織zhi機ji構gou的de變bian更geng，仍reng應ying按an照zhao原yuan企qi業ye合he營ying合he同tong約yue定ding或huo企qi業ye章zhang程cheng既ji定ding的de規gui則ze進jin行xing。若ruo是shi違wei反fan原yuan企qi業ye合he營ying合he同tong約yue定ding或huo企qi業ye章zhang程cheng約yue定ding導dao致zhi企qi業ye治zhi理li結jie構gou變bian化hua
，則ze當dang事shi人ren有you權quan依yi法fa撤che銷xiao該gai等deng違wei反fan合he營ying合he同tong約yue定ding或huo企qi業ye章zhang程cheng的de相xiang關guan決jue議yi。

筆者認為，在《外商投資法》施(shi)行(xing)的(de)過(guo)渡(du)期(qi)內(nei)，由(you)於(yu)諸(zhu)多(duo)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)都(dou)麵(mian)臨(lin)著(zhe)治(zhi)理(li)權(quan)力(li)的(de)重(zhong)新(xin)分(fen)配(pei)
，類(lei)似(si)案(an)例(li)很(hen)可(ke)能(neng)會(hui)仍(reng)有(you)大(da)量(liang)發(fa)生(sheng)。鑒(jian)於(yu)本(ben)案(an)例(li)具(ju)有(you)重(zhong)要(yao)的(de)參(can)加(jia)價(jia)值(zhi)，下(xia)文(wen)將(jiang)結(jie)合(he)《外商投資法》的過渡期相關法律的適用規則和企業治理結構的主要變化
，對《外商投資法》過渡期的法律疑難問題進行分析並提出建議。

三、《外商投資法》過渡期下的疑難問題與實務建議

（一）過渡期內能否適用《公司法》《合夥企業法》的規定

根據《外商投資法》第三十一條[3]的規定，外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定。根據本條規定
，外商投資企業的“組織形式”
、“組織機構”及其“活動準則”應當適用《公司法》
、《合夥企業法》的規定。但是根據《外商投資法》和《外商投資法實施條例》過渡期的規定，外商投資企業的“組織形式”、“組織機構”及其“活動準則”在法律適用上是存在差別的。

根據《外商投資法》第四十二條以及《外商投資法實施條例》第四十四條[4]規定，過渡期內的外商投資企業在《外商投資法》施行後5年內，可以依照《公司法》
、《合夥企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，並依法辦理變更登記
，也可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等。這樣一來，在過渡期內，根據三資企業法享有企業治理權力的主體，可以選擇依照《公司法》、《合夥企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，也可以繼續保留原企業組織形式

、組織機構，但是根據原“三資企業法”不享有企業治理權力的主體，不能徑行適用《公司法》、《合夥企業法》進行調整。

其次，關於外商投資企業的“活動準則”
，《外商投資法》第四十二條以及《外商投資法實施條例》第四十四條僅明確外商投資企業的組織形式、組織機構等存在過渡期的規定，但是《外商投資法》第三十一條規定的是外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則適用《公司法》
、《合夥企業法》等法律的規定
，故嚴格從文義解釋的角度來看，外商投資企業的活動準則應當適用《公司法》、《合夥企業法》等法律規定。

（二）實務建議

綜上所述，《外商投資法》過渡期內，投資方對於公司控製權的爭奪過程中
，很可能出現企業無法形成一致決議的僵局。針對這種情況
，筆者建議如下：

第一，根據《外商投資法》過(guo)渡(du)期(qi)內(nei)的(de)相(xiang)關(guan)規(gui)定(ding)，股(gu)東(dong)方(fang)未(wei)依(yi)據(ju)原(yuan)企(qi)業(ye)合(he)營(ying)合(he)同(tong)約(yue)定(ding)規(gui)定(ding)調(tiao)整(zheng)企(qi)業(ye)治(zhi)理(li)結(jie)構(gou)可(ke)能(neng)存(cun)在(zai)相(xiang)關(guan)行(xing)為(wei)被(bei)撤(che)銷(xiao)的(de)風(feng)險(xian)。如(ru)本(ben)文(wen)第(di)一(yi)部(bu)分(fen)所(suo)述(shu)案(an)例(li)，盡(jin)管(guan)公(gong)司(si)章(zhang)程(cheng)可(ke)能(neng)存(cun)在(zai)無(wu)效(xiao)是(shi)由(you)，但(dan)如(ru)果(guo)占(zhan)據(ju)不(bu)利(li)出(chu)資(zi)地(di)位(wei)的(de)投(tou)資(zi)方(fang)未(wei)依(yi)據(ju)原(yuan)先(xian)訂(ding)立(li)的(de)合(he)資(zi)經(jing)營(ying)合(he)同(tong)調(tiao)整(zheng)公(gong)司(si)組(zu)織(zhi)機(ji)構(gou)，那(na)麼(me)很(hen)可(ke)能(neng)導(dao)致(zhi)法(fa)院(yuan)判(pan)決(jue)撤(che)銷(xiao)相(xiang)關(guan)決(jue)議(yi)

，無(wu)端(duan)增(zeng)加(jia)訴(su)訟(song)成(cheng)本(ben)。

第二，建議各股東方充分協商，做好充足準備，達成企業組織形式和組織機構調整的一致協議，以求得在《外商投資法》過渡期結束後實現公司治理結構、組織形式等方麵的順利過渡
，並保持股東各方的良好關係。

第三，筆者認為投資方可以善加利用《外商投資法》中關於外商投資企業“活動準則”適用《公司法》的規定，當股東的合法權益受到侵害時
，可考慮通過股東代表訴訟、股東直接訴訟等方式進行主張。通過上述途徑等對不及時履行義務、損sun害hai公gong司si利li益yi的de董dong事shi提ti起qi訴su訟song
，避bi免mian其qi利li用yong其qi特te殊shu地di位wei及ji身shen份fen損sun害hai公gong司si利li益yi，並bing且qie對dui其qi造zao成cheng一yi定ding壓ya力li，促cu使shi最zui終zhong完wan成cheng組zu織zhi結jie構gou的de順shun利li轉zhuan化hua。

第四，外商投資企業的股東也可考慮在過渡期滿後

，依據《公司法》進行治理結構的調整。過渡期滿後
，司法裁判可能會傾向於認定外商投資企業的組織形式和組織機構適用《公司法》的規定，即便最終相關主體就決議及變更事項提起撤銷之訴，但抗辯的空間相較於過渡期滿前相對充分。

第五
，外商投資企業的股東在推進企業組織形式、組織機構及活動準則完善的過程中，應當遵守《公司法》的相關規定。例如在浙江省諸暨市人民法院審理的一起虛開增值稅專用發票的刑事案件中[5]
，被(bei)告(gao)人(ren)作(zuo)為(wei)案(an)涉(she)公(gong)司(si)原(yuan)始(shi)股(gu)東(dong)朱(zhu)某(mou)通(tong)過(guo)濫(lan)用(yong)股(gu)東(dong)身(shen)份(fen)與(yu)權(quan)利(li)，虛(xu)開(kai)增(zeng)值(zhi)稅(shui)發(fa)票(piao)逃(tao)避(bi)出(chu)資(zi)與(yu)繳(jiao)納(na)稅(shui)款(kuan)，掏(tao)空(kong)企(qi)業(ye)的(de)資(zi)產(chan)，虛(xu)構(gou)企(qi)業(ye)的(de)經(jing)營(ying)業(ye)績(ji)，虛(xu)高(gao)企(qi)業(ye)的(de)股(gu)權(quan)價(jia)值(zhi)對(dui)外(wai)進(jin)行(xing)股(gu)權(quan)轉(zhuan)讓(rang)，給(gei)新(xin)引(yin)進(jin)的(de)股(gu)東(dong)造(zao)成(cheng)了(le)巨(ju)額(e)的(de)損(sun)失(shi)。最(zui)終(zhong)涉(she)案(an)原(yuan)始(shi)股(gu)東(dong)朱(zhu)某(mou)因(yin)犯(fan)虛(xu)開(kai)增(zeng)值(zhi)稅(shui)專(zhuan)用(yong)發(fa)票(piao)罪(zui)承(cheng)擔(dan)了(le)相(xiang)應(ying)的(de)刑(xing)事(shi)責(ze)任(ren)，也(ye)涉(she)及(ji)到(dao)民(min)事(shi)責(ze)任(ren)承(cheng)擔(dan)的(de)司(si)法(fa)訴(su)訟(song)。

因此，無論是中方企業還是外商投資企業，都應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益
，否則
，會承擔民事賠償責任，甚至承擔刑事責任。

綜上，隨著《外商投資法》的生效與過渡期的推進，意味著《公司法》和其他適用於內資企業的法律將開始全麵適用於外商投資企業，使得“內外統一”。應當看到
，對外國投資者來說，《外商投資法》weiwaiguotouzizhedailaizhongdatiaozhandetongshi，yedailailejiyu，yinci，wulunduiyuwaiguotouzizhehaishizhongguoqiye
，douyingdangyifayiguijingying，zunshouxiangguandefalvzhidu，zhejifuhewoguoquanmianyifazhiguodeyaoqiu，yefuhejianchigaigekaifangguojiazhanlve
，gengyouliyugoujianlianghaodeyingshanghuanjing。

注釋：

[1]參見南京市中級人民法院（2020）蘇01民終10216號民事判決書

[2]《外商投資法》第四十二條規定：本法自2020年1月1日起施行。《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》

、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。本法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》
、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業，在本法施行後五年內可以繼續保留原企業組織形式等。具體實施辦法由國務院規定。

[3]《外商投資法》第三十一條：外商投資企業的組織形式、組織機構及其活動準則，適用《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定。

[4]第四十四條　外商投資法施行前依照《中華人民共和國中外合資經營企業法》
、《中華人民共和國外資企業法》
、《中華人民共和國中外合作經營企業法》設立的外商投資企業（以下稱現有外商投資企業）
，在外商投資法施行後5年內
，可以依照《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國合夥企業法》等法律的規定調整其組織形式、組織機構等，並依法辦理變更登記
，也可以繼續保留原企業組織形式

、組織機構等。

[5]參見諸暨市人民法院（2019）浙0681刑初947號刑事判決書