2021年3月1日，江蘇省南京市人民檢察院發布案情通報：經過審查，南京市建鄴區人民檢察院依法以涉嫌侵害英雄烈士名譽
、榮譽罪對犯罪嫌疑人仇某明批準逮捕。

從上述案情通報中不難發現一個重要的變化：gonganjiguanduichoumoumingzhixingxingshijuliuyijitiqingjianzhajiguanpizhundaibushishiyongdezuimingjunweixunxinzishizui
，ernanjingshijianyequrenminjianchayuanpizhundaibushishiyongdezuimingweiqinhaiyingxionglieshimingyu、榮譽罪。那麼
，這個變化背後的邏輯是否合理呢？

乍看之下，這似乎並不是一個值得討論的問題。因為我國《刑法》第十二條明確規定，“中華人民共和國成立以後本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律；如(ru)果(guo)當(dang)時(shi)的(de)法(fa)律(lv)認(ren)為(wei)是(shi)犯(fan)罪(zui)的(de)，依(yi)照(zhao)本(ben)法(fa)總(zong)則(ze)第(di)四(si)章(zhang)第(di)八(ba)節(jie)的(de)規(gui)定(ding)應(ying)當(dang)追(zhui)訴(su)的(de)，按(an)照(zhao)當(dang)時(shi)的(de)法(fa)律(lv)追(zhui)究(jiu)刑(xing)事(shi)責(ze)任(ren)
，但(dan)是(shi)如(ru)果(guo)本(ben)法(fa)不(bu)認(ren)為(wei)是(shi)犯(fan)罪(zui)或(huo)者(zhe)處(chu)刑(xing)較(jiao)輕(qing)的(de)，適(shi)用(yong)本(ben)法(fa)”。實務中一般將上述條文概括為刑法時間效力的從舊兼從輕原則。同時，關於其中“輕”的理解，最高人民法院《關於適用刑法第十二條幾個問題的解釋》（法釋〔一九九七〕十二號）第一條明確規定，“刑法第十二條規定的‘處刑較輕’，是指刑法對某種犯罪規定的刑罰即法定刑比修訂前刑法輕。法定刑較輕是指法定最高刑較輕
；如果法定最高刑相同
，則指法定最低刑較輕”。“辣筆小球”案中，司法機關在《刑法修正案（十一）》施行前適用的罪名為尋釁滋事罪，法定最高刑為十年有期徒刑（可以並處罰金）；施行後適用的罪名為侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，法定最高刑為三年有期徒刑。顯然，適用新法“處刑較輕”，對犯罪嫌疑人仇某明適用侵害英雄烈士名譽、榮譽罪合理合法，不存在問題。

但是在筆者看來，上述適用邏輯是有值得商榷之處的。

在仇某明被以尋釁滋事罪刑事拘留、提請批捕時《刑法修正案（十一）》尚未施行

，而在2021年3月1日《刑法修正案（十一）》正式施行之後，仇某明的涉案行為又符合了《刑法》第二百九十九條之一的規定，涉嫌侵害英雄烈士名譽
、榮譽罪。那麼對於仇某明所實施的行為

，是否應該當然地基於“從輕”的考慮適用處刑較輕的侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，從而排斥尋釁滋事罪的適用呢
？筆者認為答案是否定的，因為在“辣筆小球”案中，罪名選擇除了涉及到從舊兼從輕的刑法溯及力問題，還需要考慮適用新法之後罪名競合的問題。

一、關於《刑法》第二百九十九條之一的溯及力問題

2021年3月1日新法生效之後，仇某明的行為涉嫌侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，且相較於尋釁滋事罪處刑較輕，這一點不可否認。但是這隻能說明《刑法》第(di)二(er)百(bai)九(jiu)十(shi)九(jiu)條(tiao)之(zhi)一(yi)的(de)規(gui)定(ding)具(ju)有(you)溯(su)及(ji)力(li)，可(ke)以(yi)用(yong)來(lai)評(ping)價(jia)仇(chou)某(mou)明(ming)的(de)行(xing)為(wei)。但(dan)是(shi)新(xin)法(fa)條(tiao)文(wen)對(dui)於(yu)其(qi)施(shi)行(xing)前(qian)的(de)行(xing)為(wei)有(you)溯(su)及(ji)力(li)，並(bing)不(bu)必(bi)然(ran)排(pai)斥(chi)新(xin)法(fa)中(zhong)舊(jiu)有(you)條(tiao)文(wen)的(de)適(shi)用(yong)。

最高人民檢察院《關於檢察工作中具體適用修訂刑法第十二條若幹問題的通知》（高檢發釋字〔１９９７〕４號）第二條規定，“如果當時的法律
、司法解釋認為是犯罪，修訂刑法也認為是犯罪的
，按從舊兼從輕的原則依法追究刑事責任：１、罪名、構成要件
、情節以及法定刑沒有變化的，適用當時的法律追究刑事責任。２、罪名、構成要件、情節以及法定刑已經變化的，根據從輕原則，確定適用當時的法律或者修訂刑法追究刑事責任”。此條中的第2款很容易理解，就是我們通常所說的“從舊兼從輕”原則；至於第1款，筆者認為應該作如下理解：隻有在舊法認為是犯罪時所對應的罪名、構成要件、情節以及法定刑發生變化時，才會“從輕”適用新法且排斥適用舊法。

借用“辣筆小球”案的案情加以說明就是：仇某明的行為在《刑法修正案（十一）》施行前涉嫌尋釁滋事罪，而且《刑法修正案（十一）》並未對尋釁滋事罪的罪名、構成要件、情節以及法定刑作出任何修改，所以即使是在2021年3月1日之後，仇某明的行為也依然涉嫌尋釁滋事罪。即，盡管侵害英雄烈士名譽、榮譽罪對仇某明的行為有溯及力，但無法排斥尋釁滋事罪的適用。

二、從罪刑相適應的角度考量本案罪名的適用

如前所述，仇某明的一個行為同時構成了涉嫌尋釁滋事罪和侵害英雄烈士名譽、rongyuzuilianggezuiming

，shuyudianxingdezuimingjinghe。zaiciqingkuangxiayinggairuhexuanzezuiming

，butongrenyoubutongdelijie，birunanjingshijianchajiguanzuizhongxuanzeleqinhaiyingxionglieshimingyu、榮譽罪。

而在筆者看來，從罪刑相適應的角度出發
，對仇某明的行為適用尋釁滋事罪更為合理。主要原因就在於
，除了構成對英雄烈士的貶低、嘲諷以外，仇某明的行為還是在互聯網上以公開發布的方式實施的。

根據2021年2月20日南京市公安局發布的警方通報
，仇某明的涉案行為為“在新浪微博發布惡意歪曲事實真相、詆毀貶損5名衛國戍邊英雄官兵的違法言論，造成極其惡劣的社會影響”。結合最高人民法院
、最高人民檢察院《關於辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（法釋〔2013〕21號）第五條第二款“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布
，或者組織、指使人員在信息網絡上散布

，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照刑法第二百九十三條第一款第（四）項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰”之規定，仇某明的行為涉嫌尋釁滋事罪，這一點也能從警方通報“英雄烈士不容褻瀆，網絡空間不是法外之地……希望廣大網民自覺遵守法律法規
，共同營造良好的網絡環境”的表述中得到印證。此外，按照央視網評論員的說法
，“拉長觀察的視角看
，‘辣筆小球’不是個案
，而是一種‘現象’。這些年類似‘典型’不少
，從質疑黃繼光到調侃邱少雲，從醜化劉胡蘭到戲謔董存瑞，以各種方式戲說英雄甚至向英雄潑髒水成為互聯網上的一股暗流”。更為可怕的是，類似於仇某明這樣為了吸引眼球、嘩眾取寵而在互聯網上大放厥詞的博主
、大V們，在魚龍混雜的輿論場中還有相當的市場。

可ke見jian，仇chou某mou明ming的de行xing為wei除chu了le嚴yan重zhong損sun害hai衛wei國guo戍shu邊bian英ying雄xiong烈lie士shi的de人ren格ge尊zun嚴yan以yi外wai，還hai引yin起qi了le引yin發fa了le互hu聯lian網wang空kong間jian秩zhi序xu的de混hun亂luan以yi及ji大da量liang網wang民min對dui人ren民min解jie放fang軍jun公gong信xin力li的de質zhi疑yi。後hou者zhe所suo造zao成cheng的de社she會hui危wei害hai後hou果guo，顯xian然ran已yi經jing超chao出chu了le法fa定ding最zui高gao刑xing隻zhi有you三san年nian的de侵qin害hai英ying雄xiong烈lie士shi名ming譽yu、榮譽罪所能夠評價的最大範圍。

tongyang
，guanyujinghefandechuliyuanze，jiuqineiheyeshizunxundezuixingxiangshiyingyuanze。zaifalvweiyoumingqueguidingdeqingkuangxia，duichoumoumingshiyongdezuizhongzuimingyingdanganzhaojinghefandechuliyuanzejinxingqueding，erbushizhijieanzhao“從輕”原則選取其中較輕的一個。無論是想象競合犯還是法條競合犯


，在涉及刑事責任輕重的問題時，其處理原則是一樣的：在法律沒有明確規定的情況下，想象競合犯擇一重罪處罰
；法條競合犯一般認為也應擇一重處斷，即按照刑法規定的法定刑較重的法條定罪處刑；zhiyoushugefatiaodefadingxingxiangtongshi，caianzhaotebiefayouyuputongfadeyuanze，yitebiefadefatiaodingzuichuxing。erbenanzhong
，choumoumingsuoshexiandelianggezuimingfadingxingbingbuxiangtong，qizhongxunxinzishizuidefadingzuigaoxingweishinianyouqituxing
，qinhaiyingxionglieshimingyu、榮譽罪的法定最高刑僅為三年有期徒刑，顯然尋釁滋事罪更重。

juci，congzuixingxiangshiyingdejiaoduchufa，duiyuchoumoumingdesheanxingweishiyongxunxinzishizuigengweiheli。yeweiyouzheyang，cainenggenghaodifahuixingfashiyongdexingweidaoxiangzuoyong。

結語

在本文的撰寫過程
，有同事對本文所得出的結論提出了如下質疑：如果新法生效後，對於貶低、嘲諷英雄烈士的行為仍然按照競合犯的方式進行處理
，那侵害英雄烈士名譽、rongyuzuihaiyoushiyongkongjianma？daandangranshiyoude。ruqiansuoshu，bizhezhisuoyirenweiduichoumoumingyinggaishiyongxunxinzishizui，zhuyaoshiyinweiqiyanlunshizaihulianwangkongjianneigongkaifabude。ruguochoumoumingdebiandi、chaofengshitongguokoushudefangshizhijieduishubianyingxiongbenrenshishide，huozheshenzhishiqitongguoweibosixindefangshishishibingbeitarengongzhiyuzhongde
，zejinduiqishiyongqinhaiyingxionglieshimingyu、榮譽罪是完全合理的。

此外，《刑法修正案（十一）》中還規定了妨害安全駕駛罪、高空拋物罪、催收非法債務罪等幾個同侵害英雄烈士名譽、榮譽罪類似的罪名。這幾個罪名的共同特點是：1、其所涵攝的特定行為在《刑法修正案（十一）》施行之前就已被認為是犯罪；2
、相較於修改之前

，罪名本身對所涵攝行為的評價更加精準、恰當；3、都屬於法定最高刑在三年有期徒刑以下的輕罪，這些罪名在適用的過程都有可能會遇到與“辣筆小球”案類似的罪名競合情況。對於類似情況都應該基於案情進行具體問題具體分析
，而不是一味地以“從舊兼從輕”的名義直接適用處刑較輕的新罪名。這也正是筆者撰寫此文的初衷
，望能引起司法者的重視。