1977年美國國會頒布《反海外腐敗法》（FCPA），目的是對抗行賄外國官員，恢複公眾對美國商業係統的信心。該法案起初隻適用於美國人和美國公司，自1998年起
，開始適用於在美國的外國公司和外國人。[1]雖然《反海外腐敗法》是美國的法律，但其影響力不容小覷。以中國為例，（1）任何國有企業的員工都有可能被《反海外腐敗法》認定為“外國官員”；（2）和政府進行廣泛接觸以便取得配額、批準、執照、許可等，因此觸犯《反海外腐敗法》的機率非常之大
；（3）贈送禮品或宴請禮遇乃普遍接受的生意之道，卻可能被《反海外腐敗法》認定為非法；（4）眾多的中國公司在美國上市，這些 “中國公司”也受到《反海外腐敗法》的管轄。這些因素構成了《反海外腐敗法》的危險雷區。美國公司
、跨國公司以及有著“美國血統”的“中國公司”要在中國進行投資、並購和經營，必須充分意識到《反海外腐敗法》的風險，並且做好積極的預防措施。

一、 FCPA的主要禁止性規定

一是反賄賂條款，規定禁止為了協助取得或維持生意
，而以腐敗的方式允諾、授權、提ti供gong或huo給gei予yu任ren何he非fei美mei國guo政zheng府fu官guan員yuan任ren何he有you價jia物wu。二er是shi財cai務wu會hui計ji條tiao款kuan
，規gui定ding禁jin止zhi公gong司si隱yin瞞man行xing賄hui行xing為wei和he采cai取qu欺qi騙pian性xing的de會hui計ji行xing為wei
，它ta包bao括kuo兩liang種zhong情qing形xing，即ji公gong司si必bi須xu保bao存cun準zhun確que的de

、詳細的帳薄和會計記錄；公司必須有完善的內部會計和財務控製製度。

二
、 FCPA的約束對象

反賄賂條款適用於：（1）所有美國公司，不論是公眾公司還是私人公司；（2）股票發行人（上市公司）
，不論足本國的還是外國的；（3）上述公司的執行管理層、董事、雇員、中介代理機構，不論在美國還是在國外；（4）所有美國公民和居民
，不論在哪個國家，不論雇主是誰
；（5）在美國使用美國的郵政和電信的非美國居民的外國人和外國分支機構。財務會計條款則適用於上市公司、其管理層以及其雇員等。

公司也可能因為其中間人的行為而承擔責任，這些中間人包括第三方
，諸如代理人、顧問

、分銷商
、遊說客以及合資公司合作方等。判斷一個中間人或代理人是否會出現《反海外腐敗法》問題，主要分析其是否存在下列情形：（1）處在腐敗比較嚴重的國家和行業（透明國際組織腐敗觀察排名可作參考）；（2）代理人拒絕認證其經營合規；（3）代理人和政府官員勾結在一起
；（4）代理人堅持匿名行事
；（5）外國官員推薦的代理人；（6）代理人缺乏履行服務的必要資源；（7）代理人依當地法律是非法的；（8）代理人要求公司支付額外錢財以便“獲得生意”或“做出必須的安排”
；（9）支付給代理人過多的補償費用；（10）不尋常的、缺乏透明度的支付方式。如果公司“知道”第三方已經實施可疑支付或承諾進行可疑支付給外國官員，責任就此產生。“知道”的含義包括實際知曉和故意回避、故意漠視。

三、 違反FCPA的後果

《反海外腐敗法》的執法機關是美國司法部（Department of Justice, 簡稱DOJ）和美國證監會（Securities and Exchange Commission，簡稱SEC）。DOJ負責民事和刑事執法，以反賄賂領域為主。SEC針對上市公司的民事執法，主要集中在會計
、帳薄和內控方麵。處罰方麵，如果違反反賄賂條款，公司會受到200萬美元一次的刑事罰款；承擔全部法律費用；以及相當於由其非法行為所導致的毛收益或損失（以高者為準）兩倍的罰款。而個人則可能遭到五年的監禁和10萬美元刑事罰款，公司不能代其支付。公司還可能麵臨補交稅款，受害者的集團訴訟等嚴重後果。

四、2019年FCPA執法情況

1. 執法數量

2019年
，FCPA執法機關（SEC和DOJ）共完成對16家公司的執法（含2個不起訴（Declination）案件），公司和解案件數約與去年持平。

其中
，50%的FCPA和解案件涉及中國，主要集中在醫療、零售、投行、市場營銷、網絡安全、電信、能源七大行業。主要違法事實概括如下：

2. 和解金額

2019年公司案件與美國政府（不含支付給聯合執法的他國政府）的和解金額總計26.5億美金，打破2016年24億美金的紀錄，創曆史新高。

全球知名電信設備廠商愛立信（Ericsson）及俄羅斯最大電信公司MTS分別支付10.6億和8.5億美金與美國政府和解
，兩家公司和解總金額占2019年總和解金額70%以上；2020年初，法國空客公司（Airbus SE）支付39億美金與英、美、法三國就其行賄及出口管製問題達成和解。其中

，因FCPA違法行為與美國政府達成的和解金額為20.9億美金
；前述案件刷新了FCPA曆史十大案件榜單。

3.高風險執法領域

在2019年的執法中，電信、能源、金融、科技四大行業是高風險執法領域。

五、FCPA的積極抗辯

1、了解域外適用法規

對於可能被域外管轄的企業，應當重視以《反海外腐敗法》為wei代dai表biao的de相xiang關guan域yu外wai法fa規gui的de規gui定ding，提ti高gao域yu外wai法fa律lv風feng險xian防fang範fan意yi識shi，熟shu悉xi相xiang關guan規gui定ding的de具ju體ti內nei容rong，建jian立li企qi業ye防fang控kong機ji製zhi
，一yi方fang麵mian這zhe可ke以yi避bi免mian企qi業ye實shi施shi違wei法fa行xing為wei，另ling一yi方fang麵mian一yi旦dan麵mian臨lin執zhi法fa行xing為wei，也ye能neng夠gou及ji時shi采cai取qu應ying對dui措cuo施shi，不bu至zhi於yu措cuo手shou不bu及ji。

2、尋求母國法項下的支持

盡管美國可以通過《反海外腐敗法》確立對他國企業的管轄
，但美國相關司法機構並不當然享有在他國境內的執法權
，對於具體案件需要調查取證、送達文書、以及采取查封扣押凍結措施的
，通常需要通過國際刑事司法協助的途徑
，向他國司法機關發出請求。以中國為例，2018年10月26日

，《中華人民共和國國際刑事司法協助法》zhengshishixing。zhongguojingneiqiyezaiyingduiyuwaiguanxiashi，keyiyijugaifayijixiangguansifaxiezhuxiedingdeguiding，xunqiuzhongguofaxiangxiadezhichi。zhongguojingneiqiyekeyiqingqiuzhongguozhuguanjiguanduishejiyuwaiguanxiadeshixiangyizhaozhongguofalvjinxinghefaxingshenzha
，chanmingzishenlichangjisuqiu，zaizhongguofaxiangxiaxunqiuzhichijiweihuzishenhefaquanyi，biyaoshishenzhikeyiqingqiutongguowaijiaotujingjiejue。

3
、 援引限製管轄規則

在美國司法實踐中，域外管轄也存在一定限製，例如“不方便法院原則”。不方便原則，是指一國法院根據其國內法或有關國際條約的規定
，對國際民事案件有管轄權
，但從當事人與訴因的關係以及當事人
、證人
、律師或法院的便利、費用等角度看

，審理該案是極不方便的，而由外國法院審理更為適當，因而放棄管轄權的情況。

在麵對外國法域外適用造成企業利益受損時，企業可以嚐試從實體法規定
、判例

、法律原則、國內法、國際法等領域中尋找對美國域外管轄的限製，爭取更合理、合法的管轄。

4、 注意管轄連接點

美國要處罰他國的企業和個人，必須先確立對其管轄權
，而管轄權是通過連接點而確立的，例如
，美國當局將“美國人”解讀為包括擁有美國國籍的雙重國籍人士
、持有美國綠卡但尚未獲得美國公民身份的人士，以及在美國注冊的公司
、子公司和金融機構等。任何涉及此類“美國人”的情況
，均足以令美國檢察官對整個交易行使管轄權。另外，即便不能通過美國的“連接點”等方式對實質的行為行使管轄權
，美國仍有可能利用洗錢
、電dian彙hui欺qi詐zha和he銀yin行xing欺qi詐zha等deng方fang麵mian的de法fa規gui指zhi控kong相xiang關guan方fang涉she嫌xian濫lan用yong美mei國guo金jin融rong體ti係xi，這zhe種zhong指zhi控kong對dui證zheng據ju的de要yao求qiu較jiao低di，而er且qie無wu須xu援yuan引yin域yu外wai管guan轄xia規gui則ze即ji可ke取qu得de管guan轄xia權quan。目mu前qian在zai《反海外腐敗法》的領域，已經發現美國在執法中存在擴張趨勢和泛化的法律解釋，連接點的確定十分靈活
，導致他國企業或個人往往防不勝防。

5、 完善內部控製製度

jianliwanshandeqiyeneibukongzhizhidu

，fangzhiweifaweiguixingweidechansheng，shibimianshoudaoyuwaifalvguanxiadezuiyoutujing。yifangmian
，quanqiuqiyeyuqizigongsidouyingdangjianlitongyibiaozhundeneibuguanliguifanheyuangongpeixunzhidu，bingtongguoyulvshidengzhuanyerenshidegoutongbuduanjiangqiwanshan，zheshi《反海外腐敗法》規定的內在要求。另一方麵
，執法機構在進行《反海外腐敗法》調查
、決jue定ding是shi否fou提ti起qi訴su訟song，以yi及ji最zui後hou法fa院yuan判pan決jue時shi
，也ye會hui考kao慮lv企qi業ye內nei部bu控kong製zhi製zhi度du的de建jian立li和he運yun行xing情qing況kuang。如ru果guo企qi業ye內nei部bu管guan理li規gui範fan

，可ke以yi減jian輕qing甚shen至zhi免mian除chu對dui企qi業ye的de處chu罰fa，僅jin處chu罰fa行xing賄hui人ren個ge人ren。

6
、 第三方風險管控

企業應當對海外項目合作方的情況做好盡職調查，鑒於《反海外腐敗法》下存在“承繼者責任”
，即如果被收購方在並購前有違反《反海外腐敗法》或其他相關法律的行為，相應的法律責任將由收購方繼受承擔。因此，要發現並防範這類風險，唯一的途徑就是做好並購/投資前的盡職調查。企業在盡職調查中
，除了審閱書麵材料
，還應當采取現場調查、與管理層訪談、拜訪當地政府、並與員工談話等多維方式來充分了解調查對象的業務模式與結構，進而分析判斷是否存在潛在的法律風險。

在實踐中
，第三方代理人構成了《反海外腐敗法》weifafengxiandehexin，disanfangfengxiankongzhirengranshifanfubaifengxianguankongdezhongdian。suizheyuelaiyueduodegongsixunqiushishishidangdedisanfangfengxianguanlizhanlve，meiguosifabuhezhengquanjiaoyiweiyuanhuiyejixutigaotamenduiyouxiaodedisanfangfengxianjiejuefangandeqiwang。yinci，qiyebixuzhuyizhexiebuduanshangshengdeqiwang，bingxunqiujinkuaishishiyouxiaodedisanfangfengxianguanlizhanlve
，zheyaoqiuqiyeyifangmianzuohaojinzhitiaozha，lingyifangmianjiangdisanfangdailirenyenaruheguijihuaheheguipeixunzhizhong。

7、 配合執法減輕處罰 

如果美國執法機關已經或者準備對企業開展《反海外腐敗法》調查，企業也可以采取一係列措施積極應對。首先企業應盡快開展全麵內部調查
，厘清事實並保存相關證據；其次
，對於內部調查發現的問題與製度漏洞，企業應當及時停止違法行為，同時采取彌補措施，並對相關違法人員給予必要的內部製裁；在(zai)調(tiao)查(zha)中(zhong)企(qi)業(ye)可(ke)以(yi)通(tong)過(guo)與(yu)執(zhi)法(fa)機(ji)構(gou)開(kai)展(zhan)合(he)作(zuo)，自(zi)願(yuan)披(pi)露(lu)，提(ti)供(gong)商(shang)業(ye)賄(hui)賂(lu)行(xing)為(wei)的(de)相(xiang)關(guan)信(xin)息(xi)來(lai)獲(huo)取(qu)從(cong)寬(kuan)處(chu)理(li)
，企(qi)業(ye)也(ye)可(ke)以(yi)與(yu)執(zhi)法(fa)機(ji)構(gou)簽(qian)訂(ding)不(bu)起(qi)訴(su)協(xie)議(yi)或(huo)者(zhe)暫(zan)停(ting)起(qi)訴(su)協(xie)議(yi)來(lai)中(zhong)止(zhi)調(tiao)查(zha)
，避(bi)免(mian)訟(song)累(lei)和(he)不(bu)可(ke)預(yu)見(jian)的(de)損(sun)失(shi)。

注釋：

[1] 1997年美國和其他37個國家簽著了OECD（經濟合作與發展組織）《關於在國際商業交易中禁止賄賂外國政府官員的協定》
，美國國會在1998年批準了該協定並開始在美國實施。