前言
自1979年的《中外合資經營企業法》起，到1986年的《外資企業法》，再到1988年的《中外合作經營企業法》，經過10年的探索與實踐，通過審慎的逐案審批製度允許外資來華投資，逐步建立起了外商投資法律體係，擴大了國際經濟合作和技術交流。2013年，國務院批準設立中國（上海）自由貿易試驗區，並先後發布《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》、《關於在中國（上海）自由貿易試驗區內暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批或者準入特別管理措施的決定》，對(dui)不(bu)屬(shu)於(yu)準(zhun)入(ru)特(te)別(bie)管(guan)理(li)措(cuo)施(shi)範(fan)圍(wei)內(nei)的(de)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)行(xing)為(wei)，由(you)行(xing)政(zheng)審(shen)批(pi)調(tiao)整(zheng)為(wei)備(bei)案(an)管(guan)理(li)。經(jing)過(guo)三(san)年(nian)的(de)自(zi)由(you)貿(mao)易(yi)區(qu)試(shi)點(dian)工(gong)作(zuo)，外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)備(bei)案(an)管(guan)理(li)製(zhi)度(du)於(yu)2016年推廣至全國範圍實施。
經過40年(nian)的(de)改(gai)革(ge)開(kai)放(fang)發(fa)展(zhan)，我(wo)國(guo)實(shi)際(ji)利(li)用(yong)外(wai)資(zi)長(chang)期(qi)穩(wen)居(ju)發(fa)展(zhan)中(zhong)國(guo)家(jia)的(de)首(shou)位(wei)。同(tong)時(shi)，外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)政(zheng)策(ce)的(de)改(gai)革(ge)也(ye)在(zai)很(hen)大(da)程(cheng)度(du)上(shang)促(cu)進(jin)我(wo)國(guo)的(de)營(ying)商(shang)環(huan)境(jing)不(bu)斷(duan)優(you)化(hua)。為(wei)了(le)建(jian)立(li)與(yu)國(guo)際(ji)接(jie)軌(gui)的(de)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)法(fa)律(lv)基(ji)本(ben)製(zhi)度(du)，進(jin)一(yi)步(bu)擴(kuo)大(da)對(dui)外(wai)開(kai)放(fang)及(ji)促(cu)進(jin)我(wo)國(guo)利(li)用(yong)外(wai)資(zi)高(gao)質(zhi)量(liang)和(he)穩(wen)定(ding)發(fa)展(zhan)之(zhi)目(mu)的(de)，2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議表決通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱“《外商投資法》”）。該法於2020年1月1日正式施行，同日伴隨著我國改革開放近40年、且先後曆經多次修訂的《中外合資經營企業法》、《外資企業法》和《中外合作經營企業法》（合稱為“外資三法”）予以廢止。
《外商投資法》作zuo為wei我wo國guo在zai外wai商shang投tou資zi領ling域yu的de首shou部bu全quan麵mian係xi統tong性xing法fa律lv，確que立li了le我wo國guo對dui外wai商shang投tou資zi實shi行xing以yi準zhun入ru前qian國guo民min待dai遇yu加jia負fu麵mian清qing單dan為wei主zhu的de監jian管guan模mo式shi，以yi保bao障zhang內nei外wai資zi企qi業ye公gong平ping競jing爭zheng及ji平ping等deng適shi用yong各ge項xiang政zheng策ce為wei核he心xin的de投tou資zi促cu進jin和he保bao護hu機ji製zhi，以yi及ji以yi實shi現xian內nei外wai資zi組zu織zhi形xing式shi和he治zhi理li結jie構gou相xiang統tong一yi為wei目mu標biao的de現xian代dai企qi業ye管guan理li製zhi度du。
一、 外商投資監管模式的變革與發展
（1） 施行準入前國民待遇加負麵清單的管理模式
“外資三法”確立了外商投資項目逐案審批製度，即在中國境內設立中外合資企業、外資企業或中外合作經營企業必須經對外貿易經濟合作部（現商務部）審查批準。1990年的《外資企業法實施細則》首次以列舉的方式規定了禁止和限製設立外資企業的行業；該實施細則不僅增強了外商投資審批標準的透明度，而且初顯了以產業政策為導向的外商投資審批管理製度。
《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業指導目錄》於1995年相繼出台，將外商投資項目分為鼓勵類、限製類和禁止類，並將未明確列入該指導目錄的產業歸屬為外商投資允許類項目。至2017年，《外商投資產業指導目錄》先後曆經7次修訂，逐次縮減外商投資項目的限製和禁止性產業類別。2010年，《國務院關於進一步做好利用外資工作的若幹意見》首次下放審批權限，將總投資3億美元以下的鼓勵類、允許類項目的審批權限由商務部下放至地方商務主管部門。
中國（上海）自由貿易試驗區的批準設立標誌著我國進入試行“準入前國民待遇加負麵清單”的管理模式，對外商投資準入特別管理措施範圍（負麵清單）之外的項目，按照內外資一致的原則，由行政審批調整為備案製。隨後，自由貿易試驗區逐步擴展至廣東、天津和福建；目前，已在全國18個地區設立了自由貿易試驗區。經過三年的自由貿易區試點工作實踐，商務部於2016年通過發布《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法》，將外商投資備案製擴展適用至全國範圍。
在立法層麵，2020年的《外商投資法》首次確認了對外商投資實行準入前國民待遇加負麵清單的管理模式。作為外商投資管理的配套文件，商務部於2020年6月23日再次更新《外商投資準入特別管理措施（負麵清單）》，連續第四年對負麵清單進行調減，全麵放開金融業的外資股比限製、放寬製造業和農業準入、加快基礎設施領域的開放進程等。
（2）建立外商投資安全審查製度
對外商投資實行國家安全審查是國際上普遍適用的做法，例如美國的《外國投資風險評估現代化法》、英國的《國家安全和投資白皮書》均要求對外商投資進行國家安全審查。
我國《外商投資法》也明確建立外商投資安全審查製度，對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。在《外商投資法》出台之前，2007年的《反壟斷法》、2011年的《關於建立外國投資者並購境內企業安全審查製度的通知》及《商務部實施外國投資者並購境內企業安全審查製度的規定》對外國投資者並購境內企業需要進行國家安全審查做出了規定，並明確了安全審查程序。此次，《外商投資法》明ming確que將jiang國guo家jia安an全quan審shen查zha範fan圍wei由you外wai資zi並bing購gou擴kuo展zhan適shi用yong於yu外wai國guo投tou資zi者zhe直zhi接jie或huo間jian接jie在zai我wo國guo境jing內nei進jin行xing的de全quan部bu投tou資zi活huo動dong，並bing且qie將jiang安an全quan審shen查zha決jue定ding定ding性xing為wei最zui終zhong決jue定ding。
（3）建立健全外商投資信息報告製度
《外商投資法》要求建立健全的外商投資信息報告製度是在簡化準入程序後強化對外商投資進行事中事後監管的必然要求。
2017年，商務部發布了《關於進一步加強外商投資信息報告製度和信息公示平台建設有關工作的通知》，實(shi)施(shi)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)設(she)立(li)及(ji)變(bian)更(geng)備(bei)案(an)報(bao)告(gao)製(zhi)度(du)和(he)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)年(nian)度(du)投(tou)資(zi)經(jing)營(ying)信(xin)息(xi)聯(lian)合(he)報(bao)告(gao)製(zhi)度(du)，並(bing)在(zai)實(shi)踐(jian)中(zhong)通(tong)過(guo)商(shang)務(wu)部(bu)業(ye)務(wu)係(xi)統(tong)統(tong)一(yi)平(ping)台(tai)和(he)企(qi)業(ye)信(xin)用(yong)信(xin)息(xi)公(gong)示(shi)係(xi)統(tong)進(jin)行(xing)信(xin)息(xi)報(bao)告(gao)。但(dan)《外商投資法》規定“通過部門信息共享能夠獲得的投資信息，不得再行要求報送”。為wei此ci，外wai商shang投tou資zi信xin息xi報bao告gao的de具ju體ti程cheng序xu和he內nei容rong的de設she定ding，尤you其qi是shi否fou會hui對dui商shang務wu部bu業ye務wu係xi統tong統tong一yi平ping台tai和he企qi業ye信xin用yong信xin息xi公gong示shi係xi統tong進jin行xing整zheng合he使shi用yong，有you待dai進jin一yi步bu規gui定ding。
二、外商投資促進政策和保護機製的變革與發展
（1）外商投資促進政策
為了鼓勵外商投資，我國曾頒布實施過一係列優惠措施和政策，例如外商投資企業所得稅“兩免三減半”、免征自用貨物進口關稅和增值稅、免征自產產品出口關稅等。雖然《外商投資法》繼續授權法律、行政法規或特殊經濟區域通過製定優惠政策的方式促進和引導外國投資者在特定行業和地區進行投資，但隨著內外資“一視同仁、平等對待”原則的確立，我國也在更為宏觀的層麵擴大開放，在各領域給予外商投資企業與內資企業平等參與各類民商事活動的權利。
繼國務院在2017年印發的《關於擴大對外開放積極利用外資若幹措施的通知》中要求“促進內外資企業公平參與我國標準化工作”，《外商投資法》首次從立法層麵給予外商投資企業平等參與我國國家標準製修訂工作的權利。《外商投資法》yemingquetichubaozhangwaishangtouziqiyeyifatongguogongpingjingzhengcanyuzhengfucaigouhuodongdequanli。gaiguidingbujinjiangcujinwaiziyuneizizaizhengfucaigouhuodongzhongdegongpingjingzheng，erqiejiangyouzhuyutuijinwoguojiaruWTO項下的《政府采購協議》的進程。此外，《外商投資法》拓寬了外商投資企業的融資渠道，除允許在“投注差”範圍內舉借外債外，還給予外商投資企業與內資企業同等的證券融資權利。相應的，在國家外彙管理局取消對合格境外機構投資者（Qualified Foreign Institutional Investors）和人民幣合格境外機構投資者（RMB Qualified Foreign Institutional Investors）本金鎖定期及資金彙出比例限製等要求後，QFII和RQFII製度也將為我國的資本市場引入更多的境外資金。
（2） 外商投資保護機製
《外商投資法》通過專章的方式確立了外商投資保護機製，涉及征收、資金自由流動、知識產權、商業秘密、政策承諾及外商投資企業投訴工作機製等。
根據我國對外簽訂的雙邊投資保護協定要求，《外商投資法》再次強調國家對外國投資者的投資不實行征收。特殊情況下，確有必要實施征收的，必須事先滿足“公共利益的需要”、“依據法定程序”及“及時給予公平和合理補償”的法定條件。
國家外彙管理局於2015年印發的《關於進一步簡化和改進直接投資外彙管理政策的通知》yiquxiaoleduiwaishangzhijietouziwaihuijiaoyideqianzhishenpiyaoqiu，waishangtouziqiyekeyizaiyouzizhideyinxingzhijiebanliwaihuidengjishixiang，youyinxinggenjudengjixinxibanliwaihuiyewu。zhenduiwoguozhubufangkuandewaihuiguanzhicuoshi，《外商投資法》也從法律層麵予以了明確，通過列舉的方式允許外國投資者在我國境內的出資、利潤、資本收益、資產處置所得、知識產權許可使用費、依法獲得的補償或者賠償、清算所得等，依法以人民幣或外彙自由彙入、彙出。
美國301報告認為我國有關知識產權和技術轉讓的規定存在損害權利人的情形，尤其是《技術進出口管理條例》有關改進技術成果屬於改進方的規定，以及《中外合資經營企業法實施條例》有關技術引進方使用該技術的期限不受技術轉讓合同期限限製的規定。在對上述條例進行修訂和廢止的基礎上，《外商投資法》明確對外國投資者和外商投資企業的知識產權依法予以保護，並鼓勵基於自願原則和商業規則開展技術合作。
此外，《外商投資法》還hai規gui定ding行xing政zheng機ji關guan及ji其qi工gong作zuo人ren員yuan不bu得de利li用yong行xing政zheng手shou段duan強qiang製zhi轉zhuan讓rang技ji術shu，也ye不bu得de泄xie漏lou或huo非fei法fa向xiang他ta人ren提ti供gong其qi在zai履lv職zhi過guo程cheng中zhong知zhi悉xi的de外wai國guo投tou資zi者zhe和he外wai商shang投tou資zi企qi業ye的de商shang業ye秘mi密mi。
三、外商投資企業組織形式和治理結構的變革與發展
（1）內外資企業“雙軌製”立法的成因和利弊
在我國，以“外資三法”為核心建立的外商投資企業法律體係要早於我國《公司法》的誕生與發展，這在一定程度上造成了我國外資和內資企業“雙軌製”立法的局麵。《公司法》構建的是股東所有權與企業經營權“兩權分離”的現代化企業治理結構，然而《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》的立法理念是給予合營股東企業經營權，即在不設股東會的情況下，各股東通過其在董事會的代表直接參與企業的經營決策和管理。
《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》有關“合營股東直接經營”的立法理念是符合我國改革開放初期對外商投資管理的預期要求。早期的中外合資、zhongwaihezuoqiyegudongrenshuyouxian，heyinggudongzhijiecanyujingyingyouliyutigaoqiyejueceheyunyingxiaolv。yucitongshi，dongshihuichengyuanzuoweigegudongdaibiaotongguoneibuxietiaojizhiyeyouliyujiejueheyinggudongzhijiandechongtuhefenqi。
但(dan)隨(sui)著(zhe)我(wo)國(guo)市(shi)場(chang)經(jing)濟(ji)的(de)迅(xun)速(su)發(fa)展(zhan)，市(shi)場(chang)競(jing)爭(zheng)日(ri)趨(qu)激(ji)烈(lie)，資(zi)本(ben)的(de)需(xu)求(qiu)和(he)引(yin)入(ru)導(dao)致(zhi)股(gu)權(quan)結(jie)構(gou)多(duo)樣(yang)化(hua)，同(tong)時(shi)現(xian)代(dai)化(hua)的(de)企(qi)業(ye)治(zhi)理(li)結(jie)構(gou)也(ye)對(dui)延(yan)續(xu)和(he)增(zeng)強(qiang)企(qi)業(ye)市(shi)場(chang)競(jing)爭(zheng)力(li)的(de)作(zuo)用(yong)愈(yu)發(fa)明(ming)顯(xian)。在(zai)我(wo)國(guo)新(xin)經(jing)濟(ji)形(xing)勢(shi)下(xia)，《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》有關“合營股東直接經營”delifaliniansuodailaidewentiyezhujianbaolu，lirugongsizhangchengrangweiyuhezijingyinghetongkenengdaozhiheyinggudongxingweiquefayoulideyueshu，gudongjiandefenqiyinjizhongtixianzaidongshihuicengmianeryingxianggongsiyunyingxiaolv，yijidongshihuiduizhongdashixiang“一票否決權”的製度可能導致公司僵局的出現等。
（2）建立內外資企業相統一的組織形式和治理結構
《外商投資法》及其《實施條例》未對外商投資企業組織形式做出特別規定，因此企業組織形式、組織機構及其活動準則不再有特別限製。《外商投資法》第三十一條規定，外國投資者可根據《公司法》、《合夥企業法》等的規定自行選擇設立有限公司、股份公司或合夥企業等，在法律適用上參照適用《公司法》、《合夥企業法》等法律的規定。
《外商投資法》施行之前，中外合資、合作企業需按照規定設立董事會，且董事會為公司的最高權力機構。在《公司法》框架下，公司的權力機構是股東會，董事會是管理機構，執行股東會的決議。在《外商投資法》實施後，中外合資企業、合作經營企業需要逐步調整設置股東會或股東大會，公司也可以不再設置董事會而僅設置一名執行董事。在企業的重大事項表決上，由“經出席董事會會議的董事一致通過”轉變為“經代表三分之二以上表決權的股東通過”。
在股權轉讓方麵，《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》均規定股權轉讓需經過其他合資方或合營方同意。《外商投資法》對股權轉讓沒有做出特別規定，即企業可根據《公司法》的規定進行股權轉讓。與“外資三法”相比，《公司法》duiyouxianzerengongsideguquanzhuanrangdetiaojianguidinggengweikuansong，buxuyaoqitafangyizhitongyi，ershibanshuyishangtongyijike，tongshiyefuyugongsizhangchengduiguquanzhuanrangshixiangdezizhiquan。
此外，在注冊資本認繳製實施以及“外資三法”廢止後，中外合資經營企業不再要求按照注冊資本比例分享利潤，而是各股東可以依據《公司法》的規定按照實繳出資比例或章程另行規定進行利潤分配。
（3） 五年過渡期安排的規定
考慮到企業的實際情況，《外商投資法》創設性的為企業預留了五年的過渡期。在《外商投資法》施行前依照“外資三法”設立的外商投資企業，在《外商投資法》施行後五年內可以依照法律的規定調整其組織形式、組織機構等，並依法辦理變更登記，也可以繼續保留原企業組織形式、組織機構等。《實施條例》進一步指出，自2025年1月1日起，對未依法調整組織形式、組(zu)織(zhi)機(ji)構(gou)等(deng)並(bing)辦(ban)理(li)變(bian)更(geng)登(deng)記(ji)的(de)現(xian)有(you)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)，市(shi)場(chang)監(jian)督(du)管(guan)理(li)部(bu)門(men)不(bu)予(yu)辦(ban)理(li)其(qi)申(shen)請(qing)的(de)其(qi)他(ta)登(deng)記(ji)事(shi)項(xiang)，並(bing)將(jiang)相(xiang)關(guan)情(qing)形(xing)予(yu)以(yi)公(gong)示(shi)。該(gai)等(deng)規(gui)定(ding)明(ming)確(que)了(le)外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)企(qi)業(ye)在(zai)過(guo)渡(du)期(qi)結(jie)束(shu)後(hou)仍(reng)未(wei)對(dui)其(qi)組(zu)織(zhi)形(xing)式(shi)、組織機構進行調整等並辦理變更登記的相關後果，以促使外商投資企業在過渡期結束前按照《外商投資法》的規定對期組織形式、組織機構依法進行調整。
此外，實踐中部分中外合資企業、中外合作企業的合營方、合作方擔心按照《外商投資法》變更組織形式、組織機構會影響其之前簽訂的合營合同、合作合同中關於股權、收益、財產分配的約定。為此，《實施條例》進一步明確，在過渡期內，外商投資企業的組織形式、組織機構等依法調整後，仍可繼續執行原合營、合作各方在合同中約定的股權或者權益轉讓辦法、收益分配辦法、剩餘財產分配辦法等。
結語
《外商投資法》對於外商投資的促進、保護、管理等做出了係統性的統一規定，成為外國投資者在中國境內投資統一適用的新的基礎性法律。同時，《外商投資法》的生效施行也標誌著我國內外資在監管模式、組織形式和治理結構等方麵的並軌，《公司法》和《合夥企業法》等(deng)將(jiang)統(tong)一(yi)適(shi)用(yong)於(yu)內(nei)資(zi)和(he)外(wai)資(zi)企(qi)業(ye)。但(dan)是(shi)，值(zhi)得(de)注(zhu)意(yi)的(de)是(shi)，外(wai)商(shang)投(tou)資(zi)法(fa)律(lv)體(ti)係(xi)的(de)建(jian)設(she)和(he)改(gai)革(ge)是(shi)一(yi)項(xiang)長(chang)期(qi)和(he)係(xi)統(tong)性(xing)的(de)工(gong)程(cheng)，還(hai)有(you)諸(zhu)多(duo)問(wen)題(ti)，例(li)如(ru)VIE架構是否屬於《外商投資法》所述的“間接”投資從而被納入有關外商投資準入規則的監管範疇，《外商投資法》所規定的“外彙自由彙入彙出”是否對現行的外彙彙入所適用的意願結彙和支付結彙製度及外彙彙出所適用的真實性審核製度產生變革性影響等，有待進一步明確。
