前言：Build-Transfer投資建設模式（以下簡稱“BT模式”）是(shi)一(yi)種(zhong)政(zheng)府(fu)利(li)用(yong)非(fei)政(zheng)府(fu)資(zi)金(jin)實(shi)施(shi)工(gong)程(cheng)項(xiang)目(mu)建(jian)設(she)的(de)一(yi)種(zhong)投(tou)融(rong)資(zi)建(jian)設(she)模(mo)式(shi)，常(chang)用(yong)於(yu)基(ji)礎(chu)設(she)施(shi)建(jian)設(she)項(xiang)目(mu)和(he)公(gong)益(yi)事(shi)業(ye)建(jian)設(she)項(xiang)目(mu)，曾(zeng)一(yi)度(du)因(yin)為(wei)便(bian)於(yu)地(di)方(fang)政(zheng)府(fu)擴(kuo)寬(kuan)融(rong)資(zi)渠(qu)道(dao)、提高項目建設的效率、回購風險低而備受青睞。BT模式下，法律主體包括BT項目業主、投融資人、項目公司、施工單位、金融機構等，涵蓋融資、建設、擔保、回購等內容。然而，BT模式缺乏統一性、專門性立法，行業主管部門亦未推行通用的示範性文本，參與BT項目的各方主體權責劃分不夠清晰，這與建設工程領域常見的招投標程序不規範、轉包、違法分包、掛靠等問題相疊加，導致實踐中的BT模式亂象叢生。本文從BT模式的立法現狀和法律性質入手，從保護實際施工人權益角度厘清BT模式下發包人的身份及其支付工程款的責任。
一、BT模式的立法現狀與定義
（一）BT模式的立法現狀
整體上，國家法律、行政法規沒有對BT模式進行統一規製，國務院部委也沒有專門針對BT模式進行規定，甚至對什麼是BT合同都沒有統一的規定。隻有原建設部在2003年2月13日頒布的《建設部關於培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》（建市[2003]30號）一文中首次提及了“建設—轉讓（BT）”一詞，該文第四條第（七）項規定：“鼓勵有投融資能力的工程總承包企業，對具備條件的工程項目，根據業主的要求，按照建設—轉讓（BT）、建設—經營—轉讓（BOT）、建設—擁有—經營（BOO）、建設—擁有—經營—轉讓（BOOT）等方式組織實施。”
但，不少地方（如重慶、佛山、長沙、東麗等）政府根據本地實踐，出台了關於BT模式的地方性法規、規章或者規範性文件。本文以文件頒布時間為序，梳理如下:
序號 | 文件名稱 | 發布日期 | 發文機關 | 省份 | 文號 |
1 | 《關於進一步加強和規範政府投資項目BT融資建設管理的通知》 | 2015.04.03 | 三明市人民政府辦公室 | 福建省 | 明政辦〔2015〕30號 |
2 | 《佛山市政府投資項目BT融資建設管理辦法》 | 2014.03.28 | 佛山市人民政府辦公室 | 廣東省 | 佛府辦(2014)14號 |
3 | 《克拉瑪依市政府投資BT融資建設項目管理辦法（試行）》 | 2011.05.17 | 克拉瑪依市人民政府 | 新疆維吾爾自治區 | 新克政發〔2011〕第44號 |
4 | 《欽州市本級政府性投資工程項目BT融資建設管理暫行辦法》 | 2010.11.28 | 欽州市人民政府辦公室 | 廣西壯族自治區 | 欽政辦(2010)211號 |
5 | 《來賓市投資項目BT融資管理暫行辦法》 | 2010.08.19 | 來賓市人民政府辦公室 | 廣西壯族自治區 | 來政辦發〔2010〕174號 |
6 | 《東麗區BT模式建設項目管理暫行辦法》 | 2010.07.13 | 天津市東麗區人民政府辦公室 | 天津市 | 東麗政發〔2010〕13號 |
7 | 《陽江市政府投資項目BT融資管理（暫行）辦法》 | 2010.05.18 | 陽江市人民政府 | 廣東省 | 陽府〔2010〕41號 |
8 | 《永川區政府投資項目BT融資建設管理規範》 | 2010.03.04 | 重慶市永川區人民政府 | 重慶市 | 永川府發〔2010〕13號 |
9 | 《廣東省水利建設工程試行BT模式的指導意見》 | 2009.06.08 | 廣東省水利廳 | 廣東省 | 粵水建管〔2009〕207號 |
10 | 《關於加強和規範政府投資項目BT融資建設管理的實施意見》 | 2009.05.31 | 重慶市北碚區人民政府 | 重慶市 | 北碚府發〔2009〕55號 |
11 | 《關於加強和規範政府投資項目BT融資建設管理》 | 2007.05.16 | 重慶市人民政府 | 重慶市 | 渝府發〔2007〕73號 |
（二）BT模式的定義
上述地方政府出台的文件中基本上都明確了對BT模式的定義。
如以佛山市為例，《佛山市政府投資項目BT融資建設管理辦法》第二條規定：“本辦法所稱BT模式（Build-Transfer，即建設-轉讓），是指政府授權的項目發包人通過招標方式確定項目投資人，項目投資人承擔項目的資金籌措和工程建設，項目建成交（竣）工驗收後移交政府或項目發包人，由政府或項目發包人按合同約定支付對價、回購項目的一種項目融資模式。以下項目發包人稱BT發包人，項目投資人稱BT投資人。”
再以來賓市為例，《來賓市投資項目BT融資管理暫行辦法的通知》第二條規定：“本辦法所稱BT（Build-Transfer，即建設-轉讓）融資是指經政府授權的項目業主（以下稱項目業主）對政府投資工程項目通過公開招標方式或通過發布招商公告方式確定項目投資人（以下稱BT投資人），BT投tou資zi人ren承cheng擔dan項xiang目mu的de資zi金jin籌chou措cuo和he工gong程cheng建jian設she，項xiang目mu建jian成cheng竣jun工gong驗yan收shou合he格ge後hou移yi交jiao政zheng府fu或huo項xiang目mu業ye主zhu，由you政zheng府fu或huo項xiang目mu業ye主zhu按an合he同tong約yue定ding支zhi付fu合he同tong價jia款kuan回hui購gou項xiang目mu的de一yi種zhong項xiang目mu融rong資zi模mo式shi”。
以上可以看出，BT模式的特征如下：一是BT合同主體包括項目業主（或稱“項目發包人”）和項目投資人；二是項目投資人的核心職能為資金籌措與工程建設；三是流程上必備“建設+回購”這兩個環節。同時，還反映出了地方政府在BT模(mo)式(shi)中(zhong)項(xiang)目(mu)投(tou)資(zi)人(ren)的(de)確(que)定(ding)上(shang)是(shi)否(fou)必(bi)須(xu)經(jing)過(guo)招(zhao)投(tou)標(biao)存(cun)在(zai)不(bu)同(tong)要(yao)求(qiu)，這(zhe)直(zhi)接(jie)導(dao)致(zhi)了(le)由(you)於(yu)沒(mei)有(you)嚴(yan)格(ge)按(an)工(gong)程(cheng)招(zhao)投(tou)標(biao)程(cheng)序(xu)確(que)定(ding)項(xiang)目(mu)投(tou)資(zi)人(ren)和(he)施(shi)工(gong)方(fang)，造(zao)成(cheng)大(da)量(liang)的(de)轉(zhuan)包(bao)、違法分包的結果，嚴重影響了公平競爭的市場環境、工程質量與工程結算效率。
二、BT合同的法律性質認定
（一）司法實踐（對BT合同性質的主流認定及例外）
盡管法律法規沒有對BT合同的性質進行明確規定，但在司法實踐中基本上將BT合同認定為建設工程施工合同，進而適用建設工程法律規範，對招投標程序、轉包、違法分包等行為進行規製。典型裁判案例如下：
序號 | 案件名稱 | 案號 | 裁判要旨 |
1 | 東辰控股集團有限公司、中建安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛 | (2018)最高法民轄終297號 | 中建安裝公司與東辰工貿公司簽訂BT合同…本案中，中建安裝公司的訴訟請求是為了案涉BT合同項下價款的回收，性質上係建設工程施工合同糾紛, 本案應由不動產所在地即案涉建設工程所在地法院專屬管轄。 |
2 | 甘肅華民房地產開發有限公司與蘭州新區城市發展投資有限公司、甘肅煤炭第一工程有限責任公司建設工程施工合同糾紛 | (2015)民申字第928號 | 關於華民公司與甘煤公司所簽《建設工程施工合同》的效力問題。由聯合體投標協議書、授權書、投標書以及華民公司與城投公司所簽《BT合同》的內容看，華民公司與蘭州二建集團有限公司組成聯合體，通過公開招投標的方式中標蘭州新區保障性住房項目b區三標段建設項目，與城投公司簽訂《BT合同》，負(fu)責(ze)該(gai)工(gong)程(cheng)項(xiang)目(mu)的(de)施(shi)工(gong)和(he)竣(jun)工(gong)驗(yan)收(shou)，並(bing)承(cheng)擔(dan)全(quan)部(bu)建(jian)設(she)資(zi)金(jin)，待(dai)項(xiang)目(mu)建(jian)成(cheng)後(hou)由(you)業(ye)主(zhu)回(hui)購(gou)。由(you)此(ci)可(ke)見(jian)，華(hua)民(min)公(gong)司(si)與(yu)蘭(lan)州(zhou)二(er)建(jian)集(ji)團(tuan)有(you)限(xian)公(gong)司(si)的(de)合(he)同(tong)義(yi)務(wu)是(shi)帶(dai)資(zi)承(cheng)建(jian)涉(she)案(an)工(gong)程(cheng)，故(gu)《BT合同》係建設工程施工合同。 |
3 | 新疆金彙控股集團有限公司、山西臨汾市政工程集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛 | (2017)最高法民終135號 | 阜康產業園作為回購人與金彙公司、臨汾市政公司經協商簽訂了《新疆阜康某園區揚水工程投資建設-移交（BT）合同》約定，阜康市人民政府決定阜康某園區揚水工程采用投資建設-回購模式（即BT方式）進行建設，授權阜康產業園作為項目回購主體，授予金彙公司、臨汾市政公司對阜康某園區揚水工程進行投資、融資和施工建設。案涉合同約定的BT模式雖然在形式上是政府與社會資本合作，由社會資本墊資施工，但合同實質仍屬於建設工程施工合同。 |
4 | 重慶市渝萬建設集團有限公司、都勻經濟開發區管理委員會建設工程施工合同糾紛 | （2018）最高法民終152號 | 案涉合同的性質。根據《合同法》第二百六十九條“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”之規定，《向山要地BT合同》：“甲方作為本工程項目的回購主體，在乙方按照合同約定投資建設和移交本工程項目後，甲方按照本合同回購乙方投資建設的內容”，及《向山要地補充協議》中關於乙方（渝萬公司）義yi務wu的de約yue定ding均jun為wei渝yu萬wan公gong司si對dui案an涉she土tu地di進jin行xing平ping整zheng施shi工gong，都dou勻yun經jing開kai區qu管guan委wei會hui支zhi付fu對dui價jia的de內nei容rong，符fu合he上shang述shu法fa律lv規gui定ding對dui建jian設she工gong程cheng施shi工gong合he同tong的de界jie定ding，雙shuang方fang之zhi間jian通tong過guo締di結jie合he同tong形xing成cheng了le建jian設she工gong程cheng施shi工gong合he同tong關guan係xi，故gu案an涉she合he同tong的de性xing質zhi為wei建jian設she工gong程cheng施shi工gong合he同tong。 |
5 | 泛華建設集團有限公司、蔣漢洋建設工程施工合同糾紛 | (2017)最高法民申2530號 | 關於原審法院是否存在適用法律錯誤的問題。首先，《威縣水生態修複工程投資建設—回購（BT）合同》《威縣水生態修複工程投資建設—回購（BT）項目補充合同》《內部承包協議》均是約定承包人進行工程建設，發包人支付工程價款的協議，符合《中華人民共和國合同法》第二百六十九條規定情形。原審法院將本案認定為建設工程合同糾紛，是正確的。 |
在檢索的案例中，隻有為數不多裁判觀點認為BT合同不是建設工程施工合同。裁判摘要如下：
1．案件名稱：褚永良、舒承邁建設工程分包合同糾紛
審理法院：最高人民法院
案號：(2018)最高法民申4718號
法院認為：《投資建設合同》約定開發總公司授權華豐建設公司作為投資方按其要求進行融資、建設，項目驗收合格後移交給開發總公司，並由開發總公司支付項目總投資加上合理回報，性質上應屬於BT合同，係無名合同，雙方之間並非發包與承包關係。
2.案件名稱：冷犁、蔣佳文等與重慶市合川城市建設投資（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛
審理法院：重慶市高級人民法院
案號：(2016)渝民初5號民事裁定
法院認為：建設工程施工是指“由承包人進行工程建設，發包人支付價款”的法律關係，BT是政府利用非政府資金進行非經營性基礎設施建設項目的一種融資模式，涉及融資、投資、建設、轉讓等法律關係，二者並不相同。BT合同關係中的乙方作為項目的建設方，既可以自己完成建設工程施工，也可以將施工任務對外發包。《投資建設合同》和《補充協議》屬於典型的BT合同，而非建設工程施工合同，故本案應適用《中華人民共和國合同法》的規定，而不適用《建工合同司法解釋》的規定。
但，該裁定被最高院撤銷，將本案發回重審，未檢索到後續的裁判文書。
（二）本文觀點
筆者認為，BT合同為建設工程施工合同。理由如下：第一，盡管BT合同具體涵蓋項目建設、項目工程管理、竣工驗收、項目移交-回購、投融資監管、回購擔保等內容，但主體內容是圍繞著項目建設與工程管理而展開。第二，將BT合同認定為建設工程施工合同，則可以適用於建設工程相關的法律法規，利於對BT模式進行法律規製，同時也可以更好地保護實際施工人的合法權益。
三、BT模式下發包人身份的認定
（一）司法實踐的認定
在地方政府出台的關於BT模式的文件中，對BT項目發起人使用的是“BT項目發包人”或者“BT項目業主”一詞，但該主體是否就是建設工程施工合同中的“發包人”或“業主”，則不無疑問。為此，筆者檢索了關於在BT模式下實際施工人依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條或者《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十四的規定，主張發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任的相關案例。典型裁判案例如下：
序號 | 案件 名稱 | 案號 | BT模式 參與主體 | 發包人 的認定 | 裁判要旨 |
1 | 丁學虎與銀川望遠工業園區管理委員會建設工程施工合同糾紛 | （2019）寧民終170號 | 永寧縣人民政府為回購方，瑞信公司為投資建設方，吉運公司係承包人，丁學虎、馬曉軍係實際施工人 | 瑞信公司為發包人，丁學虎、馬曉軍主張望遠管委會與瑞信公司係共同發包人缺乏依據。 | 1、永寧縣人民政府與瑞信公司簽訂的《移交合同》因約定采取BT模式，永寧縣人民政府的法律地位係回購人，瑞信公司因其具有房地產開發資質，依據該合同約定有權進行投資、融資並行使發包人的權利義務，其法律地位係工程發包方。 2、按照《代建協議書》關於“墊資代建方式為按照望遠管委會與瑞信公司於2014年4月11日簽訂的《移交合同》第三條所規定的‘BT模式’進行前期代建”的(de)約(yue)定(ding)內(nei)容(rong)，望(wang)遠(yuan)管(guan)委(wei)會(hui)的(de)法(fa)律(lv)地(di)位(wei)等(deng)同(tong)於(yu)永(yong)寧(ning)縣(xian)人(ren)民(min)政(zheng)府(fu)係(xi)工(gong)程(cheng)回(hui)購(gou)方(fang)，瑞(rui)信(xin)公(gong)司(si)的(de)法(fa)律(lv)地(di)位(wei)係(xi)工(gong)程(cheng)代(dai)建(jian)方(fang)也(ye)即(ji)發(fa)包(bao)方(fang)，無(wu)論(lun)瑞(rui)信(xin)公(gong)司(si)與(yu)望(wang)遠(yuan)管(guan)委(wei)會(hui)之(zhi)間(jian)就(jiu)涉(she)案(an)工(gong)程(cheng)采(cai)取(qu)代(dai)建(jian)還(hai)是(shi)“BT模式”，丁學虎、馬曉軍均非《移交合同》和《代建協議書》的簽訂方，且承擔連帶責任需要法律有明確規定，故丁學虎、馬ma曉xiao軍jun主zhu張zhang望wang遠yuan管guan委wei會hui與yu瑞rui信xin公gong司si係xi共gong同tong發fa包bao人ren，二er者zhe應ying承cheng擔dan支zhi付fu工gong程cheng款kuan的de連lian帶dai責ze任ren，以yi及ji吉ji運yun公gong司si作zuo為wei被bei掛gua靠kao人ren因yin收shou取qu管guan理li費fei亦yi應ying對dui欠qian付fu工gong程cheng款kuan承cheng擔dan連lian帶dai責ze任ren的de上shang訴su理li由you缺que乏fa合he同tong依yi據ju和he法fa律lv依yi據ju。作zuo為wei工gong程cheng回hui購gou方fang，望wang遠yuan管guan委wei會hui向xiang瑞rui信xin公gong司si支zhi付fu工gong程cheng回hui購gou款kuan或huo代dai建jian費fei用yong符fu合he《移交合同》及《代建協議書》的約定，該付款行為並不能證實望遠管委會就是涉案工程的發包方，丁學虎、馬曉軍主張望遠管委會向瑞信公司付款的事實可以認定涉案工程發包、承包關係的上訴理由不能成立。 |
2 | 羅良明、四川鷗鵬建設工程公司建設工程施工合同糾紛 | （2016）川民終1113號 | 羅江縣建築開發工程有限公司為回購方、建工集團公司為投資方、鷗鵬公司為施工總承包方、羅良明為實際施工人 | 建工集團公司為發包人 | 1、本案為建設工程施工合同糾紛，當事人之間的法律關係及合同效力問題是解決糾紛的基礎。案涉南塔項目工程，因建工集團公司以BT模式承包後，於2012年5月28日與鷗鵬公司簽訂《建設工程施工合同》將該工程施工發包給鷗鵬公司承包。2012年6月13日，鷗鵬公司與羅良明簽訂《內部承包工程施工合同》，將該工程轉包給羅良明實際施工。工程於2012年8月31日竣工驗收合格並交付使用。經查證，羅良明非鷗鵬公司員工，與鷗鵬公司沒有勞動關係及社保關係。因此，本案當事人之間的關係為：建工集團公司是案涉工程的發包人；鷗鵬公司是案涉工程的違法轉包人；羅良明是案涉工程的實際施工人。 2、根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條“實際施工人以轉包人、weifafenbaorenweibeigaoqisude，renminfayuanyingdangyifashouli。shijishigongrenyifabaorenweibeigaozhuzhangquanlide，renminfayuankeyizhuijiazhuanbaorenhuozheweifafenbaorenweibenandangshiren。fabaorenzhizaiqianfugongchengjiakuanfanweineiduishijishigongrenchengdanzeren”的規定，羅良明有權向鷗鵬公司、建工集團公司主張支付工程欠款，建工集團公司僅在欠付鷗鵬公司工程款範圍內承擔支付責任。 |
3 | 張博培與吉林盛成投資谘詢有限公司、集安市人民政府建設工程施工合同糾紛 | （2014）吉民一終字第83號 | 集安政府為回購方，盛成公司為投資建設方，張博培為實際出資人及實際施工人 | 盛成公司為發包人 | 關於集安政府應否承擔連帶給付責任的問題。根據盛成公司與集安政府簽訂的《BT合同》第二條的約定，涉案工程項目的運作模式按“企業投資建設，政府按約定回購”的BT方式進行實施，政府作為融資方，並不負責項目工程的投資建設、勘察、設計、施工、jianlihecailiaocaigoudeng，ershixuanzetouzirenfuzeshangshugongzuo，duiyuzhengfuanzhezhongmoshixuanzetouzirenshifoubixujinxingzhaobiaotoubiao，falvfaguishangwumingqueguiding。yinci，zhangbopeizhuzhangshengchenggongsiyujianzhengfuqiandingde《BT合同》無效，缺乏法律依據。根據《BT合同》第六條、第十八條、第di二er十shi二er條tiao的de約yue定ding，工gong程cheng的de投tou資zi建jian設she由you盛sheng成cheng公gong司si負fu責ze，在zai集ji安an政zheng府fu相xiang關guan款kuan項xiang還hai清qing前qian，項xiang目mu的de相xiang關guan權quan利li屬shu於yu盛sheng成cheng公gong司si，也ye就jiu是shi說shuo，盛sheng成cheng公gong司si是shi該gai工gong程cheng的de建jian設she方fang和he發fa包bao方fang，張zhang博bo培pei主zhu張zhang集ji安an政zheng府fu承cheng擔dan連lian帶dai責ze任ren，缺que乏fa事shi實shi和he法fa律lv依yi據ju。 |
4 | 宜昌明磊建設工程有限公司與湖北稻花香酒業股份有限公司、河南省地礦建設工程（集團）有限公司等建設工程施工合同糾紛 | （2016）鄂05民終204號 | 夷陵城投公司為回購方，稻花香酒業公司為投資建設方，恒生建築公司為總包人（轉包方），河南地礦公司為受轉包方，明磊建設公司為實際施工人 | 稻花香酒業公司為實際發包人 | 關(guan)於(yu)涉(she)案(an)工(gong)程(cheng)實(shi)際(ji)業(ye)主(zhu)係(xi)稻(dao)花(hua)香(xiang)酒(jiu)業(ye)公(gong)司(si)還(hai)是(shi)夷(yi)陵(ling)城(cheng)投(tou)公(gong)司(si)以(yi)及(ji)稻(dao)花(hua)香(xiang)酒(jiu)業(ye)公(gong)司(si)是(shi)否(fou)向(xiang)河(he)南(nan)地(di)礦(kuang)公(gong)司(si)足(zu)額(e)支(zhi)付(fu)了(le)工(gong)程(cheng)款(kuan)，應(ying)否(fou)承(cheng)擔(dan)責(ze)任(ren)的(de)問(wen)題(ti)。本(ben)院(yuan)認(ren)為(wei)，因(yin)夷(yi)陵(ling)城(cheng)投(tou)公(gong)司(si)是(shi)案(an)涉(she)工(gong)程(cheng)項(xiang)目(mu)的(de)回(hui)購(gou)方(fang)，目(mu)前(qian)尚(shang)未(wei)成(cheng)為(wei)本(ben)案(an)所(suo)涉(she)工(gong)程(cheng)的(de)業(ye)主(zhu)，案(an)涉(she)工(gong)程(cheng)的(de)實(shi)際(ji)發(fa)包(bao)人(ren)係(xi)稻(dao)花(hua)香(xiang)酒(jiu)業(ye)公(gong)司(si)，夷(yi)陵(ling)城(cheng)投(tou)公(gong)司(si)不(bu)應(ying)承(cheng)擔(dan)清(qing)償(chang)責(ze)任(ren)。同(tong)時(shi)依(yi)據(ju)最(zui)高(gao)人(ren)民(min)法(fa)院(yuan)《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第(di)二(er)十(shi)六(liu)條(tiao)之(zhi)規(gui)定(ding)，稻(dao)花(hua)香(xiang)酒(jiu)業(ye)公(gong)司(si)作(zuo)為(wei)發(fa)包(bao)人(ren)，依(yi)法(fa)應(ying)在(zai)其(qi)欠(qian)付(fu)河(he)南(nan)地(di)礦(kuang)公(gong)司(si)工(gong)程(cheng)款(kuan)的(de)範(fan)圍(wei)內(nei)對(dui)河(he)南(nan)地(di)礦(kuang)公(gong)司(si)欠(qian)付(fu)明(ming)磊(lei)建(jian)設(she)公(gong)司(si)的(de)工(gong)程(cheng)款(kuan)承(cheng)擔(dan)清(qing)償(chang)責(ze)任(ren)。 |
5 | 中國核工業中原建設有限公司、海南中航建築工程有限公司建築分公司建設工程施工合同糾紛 | （2017）鄂民終3224號 | 光穀建投公司為回購方，中核中原公司為項目投融資人和施工總承包方，海南中航建築分公司為施工單位 | 中核中原公司為發包人 | 2011年12月9日光穀建投公司與中核中原公司簽訂的《武漢市花山大道新建工程BT模式融資建設合同》（光穀五路至武九鐵路）所涉的項目是采取BT模(mo)式(shi)運(yun)作(zuo)建(jian)設(she)的(de)，故(gu)中(zhong)核(he)中(zhong)原(yuan)公(gong)司(si)在(zai)此(ci)項(xiang)目(mu)中(zhong)具(ju)有(you)項(xiang)目(mu)融(rong)資(zi)人(ren)和(he)施(shi)工(gong)總(zong)承(cheng)包(bao)方(fang)人(ren)的(de)雙(shuang)重(zhong)身(shen)份(fen)。其(qi)與(yu)海(hai)南(nan)中(zhong)航(hang)建(jian)築(zhu)分(fen)公(gong)司(si)簽(qian)訂(ding)建(jian)設(she)工(gong)程(cheng)施(shi)工(gong)合(he)同(tong)具(ju)有(you)發(fa)包(bao)和(he)分(fen)包(bao)的(de)雙(shuang)重(zhong)法(fa)律(lv)關(guan)係(xi)。從(cong)發(fa)包(bao)關(guan)係(xi)看(kan)，中(zhong)核(he)中(zhong)原(yuan)公(gong)司(si)在(zai)建(jian)設(she)期(qi)間(jian)行(xing)使(shi)業(ye)主(zhu)職(zhi)能(neng)。 |
6 | 冷犁、蔣佳文等與重慶市合川城市建設投資（集團）有限公司建設工程施工合同糾紛 | (2016)最高法民終750號 | 合川城投集團公司為回購方，永存建築公司為投資建設方，冷犁、蔣佳文和黃軍是實際施工人 | 合川城投集團公司是發包人，永存建築公司是承包人 | 實(shi)際(ji)施(shi)工(gong)人(ren)以(yi)發(fa)包(bao)人(ren)為(wei)被(bei)告(gao)主(zhu)張(zhang)權(quan)利(li)的(de)，人(ren)民(min)法(fa)院(yuan)可(ke)以(yi)追(zhui)加(jia)轉(zhuan)包(bao)人(ren)或(huo)者(zhe)違(wei)法(fa)分(fen)包(bao)人(ren)為(wei)本(ben)案(an)當(dang)事(shi)人(ren)，發(fa)包(bao)人(ren)隻(zhi)在(zai)欠(qian)付(fu)工(gong)程(cheng)價(jia)款(kuan)範(fan)圍(wei)內(nei)對(dui)實(shi)際(ji)施(shi)工(gong)人(ren)承(cheng)擔(dan)責(ze)任(ren)。本(ben)案(an)中(zhong)，冷(leng)犁(li)、蔣佳文和黃軍是實際施工人，永存建築公司是承包人，合川城投集團公司是發包人，冷犁、蔣佳文和黃軍提起本案訴訟，符合上述司法解釋的規定，本案應予受理。原審裁定以冷犁、蔣佳文和黃軍並非《投資建設合同》和《補充協議》當事人，與本案爭議標的不具有直接利害關係，駁回起訴的處理結果，適用法律錯誤，應予糾正。 |
7 | 新疆金彙控股集團有限公司、山西臨汾市政工程集團股份有限公司建設工程施工合同糾紛 | (2017)最高法民終135號 | 阜康產業園為回購人，金彙公司、臨汾市政公司為投資建設方 | 阜康產業園為發包人 | 責ze任ren主zhu體ti認ren定ding。阜fu康kang產chan業ye園yuan作zuo為wei臨lin汾fen市shi政zheng公gong司si在zai揚yang水shui工gong程cheng合he同tong中zhong的de相xiang對dui人ren，係xi建jian設she工gong程cheng施shi工gong合he同tong的de發fa包bao人ren，其qi對dui該gai工gong程cheng款kuan具ju有you約yue定ding和he法fa定ding的de支zhi付fu義yi務wu。 |
從上述裁判中我們不難發現，在司法實踐中對於BT模式下發包人的身份認定存在爭議，但多數案例傾向認定BT投資人為發包人。在上述案例1至案例5中，法院認定BT投資建設方為建設施工合同領域中的發包人，理由在於投資建設方在整個建設工程項目中，扮演投融資、項目管理、工程建設的多重角色，實際承擔“業主”職能，故實際施工人可要求其在欠付工程款範圍內承擔責任。但在案例6與案例7中，法院認定“BT項目發包人”或者“BT項目業主”為建設施工合同領域中的發包人。
（二）本文觀點
筆者認為，BT模式下發包人身份的確定與BT項目具體實施方式密切相關。具言之：
第一，最常見的BT項目實施方式為“完全BT二次招標模式”與“BT直接施工模式”。在“完全BT二次招標模式”下，在BT項目發起人通過招標程序選定BT投資人後，BT投資人僅承擔投融資與項目管理的職能，BT投資人再通過二次招標程序選定設計方、監理方及施工總承包方。[1]在“BT直接施工模式”（也稱為“設計采購施工總承包BT模式”）下，BT投資人除承擔投融資、項目管理職能外，還承擔施工建設的職能，其可自行承擔與其資質相對應的設計、施工等任務，而不需再另行組織招標工作。[2]
第二、在“完全BT二次招標模式”下，BT投資人通過二次招標選定勘察、設計、施工、監理等單位，在項目建設過程中墊資支付工程款，其在項目建設期間事實上履行建設單位的相應職責，行使發包人的權利。但在“BT直接施工模式”下，BT項目建設的全部或主體部分由BT投(tou)資(zi)人(ren)墊(dian)資(zi)建(jian)設(she)，分(fen)包(bao)出(chu)去(qu)的(de)專(zhuan)業(ye)工(gong)程(cheng)或(huo)勞(lao)務(wu)分(fen)包(bao)的(de)價(jia)款(kuan)也(ye)全(quan)部(bu)由(you)投(tou)資(zi)人(ren)先(xian)行(xing)墊(dian)付(fu)，投(tou)資(zi)人(ren)與(yu)政(zheng)府(fu)部(bu)門(men)之(zhi)間(jian)的(de)法(fa)律(lv)關(guan)係(xi)就(jiu)是(shi)工(gong)程(cheng)總(zong)承(cheng)包(bao)關(guan)係(xi)，投(tou)資(zi)人(ren)的(de)法(fa)律(lv)地(di)位(wei)等(deng)同(tong)於(yu)建(jian)設(she)工(gong)程(cheng)合(he)同(tong)中(zhong)的(de)總(zong)承(cheng)包(bao)人(ren)。[3]在這種模式下，BT投資人為施工總承包人，與之簽訂BT合同的回購方應為發包人，此種認定也與地方性文件中將回購方稱為“BT項目業主”或“BT發包人”相符合。
第三、認定BT投資人為發包人具有司法裁判案例的有力支撐。
如在宜昌明磊建設工程有限公司與湖北稻花香酒業股份有限公司、河南省地礦建設工程（集團）有限公司等建設工程施工合同糾紛一案中（（2016）鄂05民終204號），案涉工程的發承包過程具體如下：1、2013年2月25日，夷陵城投公司與稻花香酒業公司簽訂《夷陵區東方大道道路工程第二合同段BT項目投資建設合同》；2、2013年4月26日後，BT投資人稻花香酒業通過招標程序將夷陵區東方大道道路工程第二合同段發包給河南地礦公司施工；3、2014年4月5日，河南地礦公司將其承包項目中部分施工內容分包給明磊建設公司。法院最終認為夷陵城投公司並非發包人，BT投tou資zi人ren稻dao花hua香xiang酒jiu業ye公gong司si為wei發fa包bao人ren，在zai欠qian付fu河he南nan地di礦kuang公gong司si的de工gong程cheng款kuan範fan圍wei內nei對dui實shi際ji施shi工gong人ren明ming磊lei建jian設she公gong司si承cheng擔dan清qing償chang責ze任ren。從cong法fa院yuan查zha明ming的de事shi實shi來lai看kan，案an涉sheBT項目符合“完全BT二次招標模式”。
但，從實際施工人主張工程價款的角度而言，可打破單一認定發包人的思維束縛，可嚐試主張BT投資建設方、“BT項目發包人”或者“BT項目業主”為共同發包人，抑或主張BT投資建設方為實際發包人、“BT項目發包人”或者“BT項目業主”為名義發包人，要求二者承擔連帶付款責任。因為實踐中，政府往往是因為財政預算有限而采取BTfangshi，ermingyifabaorentongchangshizhengfupingtaigongsi，huozheshiweixiangmudulishelidegongsi，ruzhiyaoqiumingyifabaorenchengdanzeren，henyoukenengchuxianzhixingbunengdejumian，shijishigongrenhefaquanyijiangwufadedaochongfenbaozhang。
結語
隨著國家進一步加強對地方政府債務的管控，BT模式的適用空間愈發狹窄。2012年12月24日，財政部、發展改革委、人民銀行、銀監會發布《關於製止地方政府違法違規融資行為的通知》（財預[2012]463號），該文件第二條規定：“切實規範地方政府以回購方式舉借政府性債務行為：除法律和國務院另有規定外，地方各級政府及所屬機關事業單位、社會團體等不得以委托單位建設並承擔逐年回購（BT）責任等方式舉借政府性債務。”《國務院關於加強地方政府性債務管理的意見》（國發[2014]43號）第二條第四款規定：“剝離融資平台公司政府融資職能，融資平台公司不得新增政府債務。”由此可見，BT模式的適用範圍受到嚴格限製。正是因為BT模式缺乏運營與績效考核環節，BT模式被認為是偽PPP模式。從本質上講，BT模式屬於帶資承建的投資建設模式，這無疑將會加劇地方政府債務危機，如未來BT模式不重歸BOT模式，必將退出曆史的舞台。
注釋：
[1]參見《海口市政府投資項目BT 融資建設管理暫行辦法》（海府〔2012〕103 號）第十條：BT 項目實施方式包括以下兩種：（一）完全BT 方式，BT 投資人承擔納入項目BT 範圍內的全部建設資金，BT 投資人設立的項目公司通過公開的招投標程序選擇施工承包商和材料設備供給商等。（二）設計采購施工總承包BT 方式（以下簡稱BT+EPC 方式），BT 投資人承擔項目的全部資金並直接承擔投資、建設管理和施工，按照合同的約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、竣工驗收等施行全過程的承包，即BT+EPC 方式。
采用BT+EPC 方式的，在招標選擇BT 投資人時一並明確投資人應具備的相應建設資質要求， BT 投資人在項目實施過程中可自行承擔與其資質相對應的設計、施工等任務，而不需再另行組織招標工作，但事先需獲得政府招標投標監督部門的核準或備案，在項目實施過程中，BT 投資人對自身不具有單項工程相應專業資質的，BT 投資人應按有關規定通過招標方式確定分包商
[2] 參見《克拉瑪依市政府投資BT融資建設項目管理辦法（試行）》（新克政發〔2011〕第44號）第二條：……BT項目融資建設模式包括直接施工型和施工二次招標型。第十四條第（三）項：采用BT直接施工模式的，投資人應具有BT項目施工必備的資質、類似工程的施工經驗以及相應的機械設備、工程技術人員和管理能力。第十六條：采用完全BT施工二次招標模式的，投資人須按照規定依法組織施工招標，並接受項目業主和政府相關部門的監督……
[3] 參見參見朱樹英：《工程合同實務問答》（第二版），法律出版社2011年版，第394-395頁。
