隨著現代社會用工形式逐漸多樣化、特殊化，實務中新興行業多因勞動關係的確定、工傷問題的認定而爭議頻發，本文試就網約車、外賣配送等新興行業以及新冠疫情期間新興的“共享員工”領域中，工傷保險責任承擔主體問題分析如下。

一
、“共享員工”用工形式下工傷保險責任承擔主體問題

自今年年初以來為抗擊疫情
，舉國上下居家隔離、避免外出聚餐
，大量餐飲門店停業，員工閑置待崗。但另一方麵，受疫情影響無法出門的民眾對生鮮、日常消費品的需求使得生鮮電子零售行業異軍突起
，反而出現了巨大的用工缺口。為促進各行業的用工平衡，盒馬鮮生提出了“共享員工”yonggongmoshi，jihemaxianshengyubufencanyinqiyehezuo，rangcanyinqiyedaiyeyuangongweihemaxianshengsuoyong
，bangzhucanyinqiyejianshaoyonggongchengbenjihuanhelaozimaodun
，tongshipinghenghemaxianshengdeyonggonghuangnanti。suihou
，gaimoshibeiduojiadaxingshangchao、京東超市等電子零售平台借鑒試行。“共享員工”模式可謂是人力資源領域的一大創舉
，真正實現了跨行業的互助自救。但與此同時
，“共享員工”模式對傳統用工模式的突破也給企業勞動合規帶來了新的難題。考慮到被“借用”員工多將從事外賣配送等存在一定安全風險的工作，員工“借用”期間在遭受工傷事故時工傷保險責任的承擔，就成為了“借出單位”與“借入單位”都不得不慎重考慮的問題。

以盒馬鮮生為例，盒馬鮮生與“借入單位”直接簽訂合同，實現員工的共享與調配。由盒馬負責對“共享員工”進行體檢、支付工資、為“共享員工”購買保險

，待疫情結束或合同到期後，“共享員工”返回原單位工作。“共享員工”模式看似新穎，但這種不以盈利為目的，實現員工的調配的用工模式實質為法律上的借用員工。

今年2月下旬，人社部就“共享員工”模式下的勞動法律關係問題也進行了明確回應：“共享員工”不改變用人單位和勞動者之間的勞動關係
，原用人單位應保障勞動者的工資報酬、社會保險等權益
，因此工傷保險待遇支付主體應為“借出單位”。但根據《工傷保險條例》第四十三條[1]，“借出單位”可與“借入單位”約定在借用期間的員工發生工傷的補償辦法。

如在南通三九焊接設備有限公司與陳建華、南通三九焊接機器製造有限公司工傷保險待遇糾紛（2015通中民終字第00530號）中，江蘇省南通市中級法院認為
，被上訴人陳建華與上訴人三九設備公司建立勞動關係後
，三九設備公司雖在2007年nian將jiang員yuan工gong整zheng建jian製zhi轉zhuan入ru三san九jiu機ji器qi公gong司si
，但dan未wei約yue定ding借jie用yong員yuan工gong與yu三san九jiu設she備bei公gong司si解jie除chu勞lao動dong合he同tong
，也ye一yi直zhi為wei陳chen建jian華hua繳jiao納na社she會hui保bao險xian，故gu三san九jiu設she備bei公gong司si關guan於yu其qi並bing非fei陳chen建jian華hua用yong人ren單dan位wei、不應承擔陳建華工傷保險待遇的上訴理由不能成立。

基於此，筆者建議在“共享員工”用工模式下“借出單位”與“借入單位”應在事前對“共享員工”的勞動關係、工資福利
、保險待遇

、工gong傷shang事shi件jian發fa生sheng後hou的de各ge自zi應ying承cheng擔dan的de責ze任ren進jin行xing明ming確que的de約yue定ding，維wei護hu自zi身shen利li益yi。這zhe樣yang一yi來lai可ke使shi責ze任ren劃hua分fen明ming確que，在zai員yuan工gong麵mian臨lin工gong傷shang事shi故gu時shi可ke依yi據ju約yue定ding雙shuang方fang各ge自zi承cheng擔dan自zi己ji份fen額e內nei的de責ze任ren；另一方麵法律規定在無約定的情況下工傷保險責任應該由“借出單位”承擔，而這種用工模式下員工其實並不為原“借出單位”所用，事前進行明確的責任約定也是對“借出單位”的一種保護。

二、網約車、代駕駕駛員發生工傷事故時的工傷保險責任承擔主體問題

（一） 網約車
、代駕駕駛員與平台的“工作”模式與勞動關係

近年，以曹操專車、滴滴代駕
、滴滴出行等品牌為代表的網約車
、代駕行業蓬勃興起。作為新興行業，平台類經營服務公司以互聯網技術為依托構建服務平台，整合供需信息，使用符合條件的車輛
、駕(jia)駛(shi)員(yuan)，向(xiang)平(ping)台(tai)使(shi)用(yong)者(zhe)提(ti)供(gong)所(suo)需(xu)求(qiu)的(de)服(fu)務(wu)。由(you)於(yu)駕(jia)駛(shi)員(yuan)長(chang)期(qi)駕(jia)駛(shi)交(jiao)通(tong)工(gong)具(ju)


，在(zai)工(gong)作(zuo)中(zhong)難(nan)以(yi)避(bi)免(mian)因(yin)發(fa)生(sheng)事(shi)故(gu)遭(zao)受(shou)意(yi)外(wai)傷(shang)害(hai)或(huo)罹(li)患(huan)職(zhi)業(ye)病(bing)的(de)風(feng)險(xian)。那(na)麼(me)，網(wang)約(yue)車(che)、代駕駕駛員在工作過程中遭受工傷事故，能否被認定為工傷

，平台公司又是否應當向其承擔工傷保險責任？

除我國相關法律規定特殊情形[2]外wai，通tong常chang情qing況kuang下xia，工gong傷shang的de認ren定ding以yi用yong工gong單dan位wei與yu勞lao動dong者zhe之zhi間jian存cun在zai勞lao動dong關guan係xi為wei前qian提ti，隻zhi有you雙shuang方fang存cun在zai勞lao動dong關guan係xi的de情qing況kuang下xia，用yong工gong單dan位wei才cai有you義yi務wu為wei職zhi工gong購gou買mai工gong傷shang保bao險xian，承cheng擔dan工gong傷shang保bao險xian賠pei償chang責ze任ren。判pan定ding勞lao動dong關guan係xi是shi否fou存cun在zai一yi般ban主zhu要yao考kao慮lv如ru下xia因yin素su：一是用人單位和勞動者符合法律
、法規規定的主體資格；二是用人單位依法製定的各項規章製度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，具有一定的人身依附性；三是勞動者提供的勞動是用人單位工作的組成部分。

因此
，在分析網約車、代駕駕駛員在工作中遭受意外事故能否被認定為工傷、工傷保險責任由誰承擔等問題時，應先關注平台與駕駛員之間是否簽訂勞動合同或成立事實上的勞動關係。雖然平台提供的車型
、服務各異，但究其本質，平台用車還是分為兩大類。一類是傳統出租車
、專車，該模式采用B2C模式，以取得了營運車牌照的專業司機為主。以武漢地區的首約汽車為例，平台提供運營車輛，招聘、管(guan)理(li)駕(jia)駛(shi)員(yuan)
，統(tong)一(yi)發(fa)放(fang)工(gong)資(zi)，與(yu)駕(jia)駛(shi)員(yuan)構(gou)成(cheng)勞(lao)動(dong)關(guan)係(xi)。在(zai)構(gou)成(cheng)勞(lao)動(dong)關(guan)係(xi)的(de)前(qian)提(ti)下(xia)，平(ping)台(tai)當(dang)然(ran)的(de)有(you)義(yi)務(wu)為(wei)駕(jia)駛(shi)員(yuan)購(gou)買(mai)工(gong)傷(shang)保(bao)險(xian)，在(zai)駕(jia)駛(shi)員(yuan)遭(zao)受(shou)意(yi)外(wai)事(shi)故(gu)且(qie)被(bei)認(ren)定(ding)構(gou)成(cheng)工(gong)傷(shang)時(shi)
，向(xiang)其(qi)承(cheng)擔(dan)工(gong)傷(shang)保(bao)險(xian)責(ze)任(ren)。

另一類采用C2Cmoshi，jixiangshehuixinayeyujianzhisiji，sijiacheguakaohuojiamengpingtaijinxingyunying。zhezhongmoshixiapingtaiyusijiqiandingdexieyiyibanjinyuedingletamenzaitigonglaowushixulvxingdehetongyiwu，pingtaigongsigengduodiqidaoxinxiziyuanzhongjiedejiaose。wangyueche、代駕駕駛員與平台簽訂協議後，仍擁有相當的個人自由，可決定自己登錄平台的時間、工作的時間、接單與否、下線時間
，也可以自行決定是否兼職其他工作。由此看來
，C2C模式下，駕駛員與平台之間並不具有人身依附關係
，不成立勞動關係。在未成立勞動關係的情況下，平台沒有為網約車、代駕駕駛員購買工傷保險的義務
，也不用向其承擔工傷保險責任，該觀點為司法裁判中的主流觀點：

（二）駕駛員工傷問題目前的解決路徑

隨(sui)著(zhe)網(wang)絡(luo)經(jing)濟(ji)的(de)快(kuai)速(su)發(fa)展(zhan)
，類(lei)似(si)網(wang)約(yue)車(che)駕(jia)駛(shi)員(yuan)等(deng)新(xin)業(ye)態(tai)從(cong)業(ye)人(ren)員(yuan)的(de)規(gui)模(mo)也(ye)愈(yu)來(lai)愈(yu)大(da)的(de)同(tong)時(shi)，駕(jia)駛(shi)員(yuan)的(de)勞(lao)動(dong)權(quan)益(yi)卻(que)沒(mei)有(you)得(de)到(dao)與(yu)經(jing)濟(ji)發(fa)展(zhan)相(xiang)應(ying)的(de)法(fa)律(lv)保(bao)護(hu)。2018年全國兩會期間，多名政協委員建議重視新業態從業人員工傷保險缺失問題。人社部回應[3]稱將適時啟動《工傷保險條例》的再次修訂，以保證該類人群的勞動權益。

從目前的地方實踐來看
，新業態人員工傷保險有兩種運作模式，一種是山東濰坊采取的納入工傷保險基金的模式；另一種是通過政府主導，商業保險公司運作的方式建立獨立的職業傷害保障模式，例如江蘇南通、吳江、太倉等地。同時，2018年廣東省高級人民法院
、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會發布《關於勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接若幹意見》，根據該意見第一條、第二條規定，網約車駕駛員與經營者若訂立勞動合同並按勞動合同履行的，認定為勞動關係
，若雙方訂立承包、租賃、聯營等合同
，並建立營運風險共擔，利益共享分配機製的
，按雙方約定執行。

三、外賣配送行業“騎手”發生工傷事故時工傷保險責任承擔主體問題

近年來隨著互聯網配送餐飲業務的快速發展

，“餓了麼”“美團”等外賣平台充斥著尋常百姓的生活

，各大城市“騎手”的數量也快速增長。應餐飲配送服務的高時效性
、高靈活性的要求以及通過平台“搶單”增收的刺激，“騎手”們往往駕駛著安全係數較低的電動車
、摩托車與時間賽跑，在給消費者帶來便利、為平台創造效益及保障自身增收的同時
，“騎手”們穿梭城市的大街小巷時也難免存在安全隱患。“外賣騎手”驚人的事故率令我們痛惜的同時
，也引發了新的思考：“騎手”在配送過程中遭遇意外事故，會不會被認定為工傷，工傷保險責任該由哪個主體承擔
？筆者認為，這個問題的處理依舊應該先行判斷“騎手”勞動關係的從屬。

以下筆者對實踐中“騎手”與外賣平台或餐飲店的幾種工作模式分別闡述“騎手”在麵臨工傷事故時

，工傷保險責任主體問題。

（一）“眾包”與“外包”模式

“眾包”是指外賣平台以自由自願的形式將工作外包給自行注冊，自行接單，兼職做配送的非特定的社會群體的模式。該模式下“眾包騎手”配(pei)送(song)訂(ding)單(dan)的(de)行(xing)為(wei)是(shi)由(you)外(wai)賣(mai)平(ping)台(tai)提(ti)供(gong)居(ju)間(jian)服(fu)務(wu)
，騎(qi)手(shou)接(jie)單(dan)後(hou)履(lv)行(xing)與(yu)商(shang)戶(hu)達(da)成(cheng)的(de)運(yun)輸(shu)服(fu)務(wu)合(he)同(tong)
，而(er)不(bu)是(shi)基(ji)於(yu)與(yu)平(ping)台(tai)公(gong)司(si)的(de)勞(lao)動(dong)關(guan)係(xi)完(wan)成(cheng)工(gong)作(zuo)任(ren)務(wu)。該(gai)種(zhong)模(mo)式(shi)類(lei)似(si)於(yu)前(qian)文(wen)所(suo)述(shu)網(wang)約(yue)車(che)、代駕駕駛員的自主接單模式
，具有較大的自主性，在司法實踐中
，法院一般不會認定平台與“騎手”之間成立勞動關係[4]。                            

“外包”模式下的“騎手”也稱之為“代理商騎手”

，是指根據外賣平台與第三方代理商簽訂的合作協議，將相關的配送服務外包給第三方執行。這種情況下，代理商負責“騎手”的招聘、工資發放，為其建立勞動合同關係
、購買工傷保險，在“騎手”遭遇工傷事故時
，承擔工傷保險待遇的支付責任。在這種模式下
，平台不為騎手承擔任何基於勞動法律關係所產生的責任。

如在程立與常州雲剛網絡科技有限公司工傷保險待遇糾紛（2018蘇1181民初5262號）、銀川市金鳳區飛毛腿餐飲配送服務部與張宗亮確認勞動關係糾紛（2018寧01民終2883號）
、福清市藍吉亞網絡科技有限公司與楊敏勞動爭議（2019閩01民終6811號）等多個案件中，法院均認為“代理商騎手”雖然為送餐平台服務
，但係“代理商”招聘、管理、發放工資，“代理商”與“騎手”之間成立勞動關係，“代理商”為“騎手”遭遇工傷事故時為其承擔工傷保險責任的主體。

但在實務中，經常會出現偽“代理商”模式與“眾包”模式的競合，即平台與“代理商”簽訂配送代理合作協議
，授權“代理商”在某區域內經營配送業務；“代理商”招聘“騎手”後不與其簽訂勞動合同，並要求“騎手”申請成為平台“眾包”模式的配送員。此時“騎手”的工作來源於平台提供的居間服務，他們通過搶單提供勞務。該種偽“眾包”、偽“代理商”模式下，“騎手”的工作具有較強的自主性

，導致其與平台、“代理商”之間均沒有很強的人身依附性等勞動關係中的特有屬性。在司法實踐中，這種“騎手”往往不會被認定與平台或“代理商”存在勞動關係[5]。

例如在朱海峰與博悅人才服務（寧波）有限公司確認勞動關係糾紛（2017蘇0213民初10369號）中，江蘇省無錫市梁溪區人民法院認為原告朱海峰下載美團眾包平台APP後
，登陸APP並與被告博悅人才服務（寧波）有限公司簽訂《勞務協議》。在工作中他可以自主決定是否在美團眾包平台APP接單並送餐
，勞動報酬是根據工作完成情況即完成的送餐單數結算，原告與博悅公之間無人身依附
、管理與被管理的關係，故雙方並不存在勞動關係；在曠恒與雲陽縣清意副食經營部確認勞動關係糾紛（2018渝02民終2924號），重慶市第二中級人民法院認為，原告曠恒通過“餓了麼”品牌代理商即被告雲陽縣清意副食經營部在雲陽設置的站點進行網絡注冊，成為“餓了麼”網絡訂餐的配送員
，使用自己的摩托車作為勞動工具完成配送業務，雖然被告可以對未“搶單”的(de)訂(ding)單(dan)進(jin)行(xing)派(pai)單(dan)，但(dan)這(zhe)是(shi)代(dai)理(li)商(shang)對(dui)與(yu)其(qi)合(he)作(zuo)的(de)騎(qi)手(shou)作(zuo)出(chu)的(de)約(yue)束(shu)性(xing)規(gui)定(ding)
，是(shi)特(te)殊(shu)情(qing)況(kuang)才(cai)發(fa)生(sheng)的(de)管(guan)理(li)行(xing)為(wei)，不(bu)屬(shu)於(yu)勞(lao)動(dong)管(guan)理(li)，雙(shuang)方(fang)不(bu)成(cheng)立(li)勞(lao)動(dong)關(guan)係(xi)。

可以看出，在偽“代理商”與“眾包”模式競合的情況下，即使“代理商”對“騎手”有一定的約束性，但不能達到勞動關係中管理與被管理、具有人身依附性的要求，“騎手”與“平台”、“代理商”之間都不會構成勞動關係。“騎手”在配送時如遭遇意外事故，他們的權益保護就類似於前述的網約車、代駕駕駛員所麵臨的問題

，因不存在勞動關係而不能享受工傷保險待遇。

（二）“騎手”直接受雇於平台或餐飲店的自營模式下，平台、餐飲店為承擔工傷保險責任的主體

該種模式下，外賣平台、餐飲店與“騎手”之間直接建立勞動關係

，其自主招聘
、管理“騎手”。這種運營模式下
，外賣平台或餐飲店承擔用人單位責任，有義務為“騎手”購買工傷保險，在發生工傷事故時為他們承擔工傷保險賠償責任。

例如在王祥民與上海拉紮斯信息科技有限公司勞動爭議（2018津0116民初21713號）中，天津市濱海新區人民法院認為原告王祥民由被告上海拉紮斯信息科技有限公司（“餓了麼”平台的運營公司）招聘

，在塘沽的配送站從事“餓了麼”平台餐品配送服務
，雖未與被告訂立書麵勞動合同，但成立事實勞動關係
，上海拉紮斯信息科技有限公司應當為其承擔用人單位責任。

比起傳統經濟下穩定、明確的勞動關係

，“共享經濟”與“新業態”模式使用工形式變得多樣化、特殊化。與此同時

，靈活的用工策略使得勞動提供者的勞動權益不能像從前傳統經濟模式下得到應有的充分保護。筆者認為在《工傷保險條例》需要修訂的同時，各地人社部門也可參照各試點城市的新業態工傷保險模式
，將勞動關係確認與工傷認定相對分離
；由you政zheng府fu主zhu導dao
，引yin入ru商shang業ye保bao險xian保bao護hu的de模mo式shi，去qu切qie實shi地di保bao護hu千qian千qian萬wan萬wan個ge新xin業ye態tai的de從cong業ye人ren員yuan，據ju此ci平ping衡heng和he保bao護hu各ge方fang利li益yi，在zai經jing濟ji發fa展zhan的de同tong時shi，以yi人ren為wei本ben
，保bao障zhang勞lao動dong者zhe的de合he法fa權quan益yi。

[1] 《工傷保險條例》　第四十三條第三款：職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法。

[2] 《最高人民法院關於審理工傷保險行政案件若幹問題的規定》第三條：“（四）用工單位違反法律、faguiguidingjiangchengbaoyewuzhuanbaogeibujubeiyonggongzhutizigedezuzhihuozheziranren，gaizuzhihuozheziranrenpinyongdezhigongcongshichengbaoyewushiyingongshangwangde，yonggongdanweiweichengdangongshangbaoxianzerendedanwei
；（五）個人掛靠其他單位對外經營，其聘用的人員因工傷亡的
，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇後，有權向相關組織、單位和個人追償。

[3] 人力資源社會保障部對政協十三屆全國委員會第一次會議第0026號（財稅金融類003號）提案的答複 人社提字〔2018〕63號

[4] 例如楊希亮與上海拉紮斯信息科技有限公司勞動爭議（2019遼0211民初9268號）

[5] 相關判決：韓彪與天津網電通快遞有限公司勞動爭議（2018津0101民初8056號）
、北京三快科技有限公司與劉亞亞勞動爭議、人事爭議（201京0108民初40818號）