疫情防控期間企業複工複產刑事合規指引(下)

作者:杜連軍 褚智林 邱子豪

觀點

上文介(jie)紹(shao)了(le)複(fu)工(gong)複(fu)產(chan)企(qi)業(ye)對(dui)於(yu)複(fu)工(gong)時(shi)機(ji)選(xuan)擇(ze)和(he)生(sheng)產(chan)防(fang)疫(yi)物(wu)資(zi)可(ke)能(neng)產(chan)生(sheng)的(de)刑(xing)事(shi)問(wen)題(ti),並(bing)提(ti)供(gong)了(le)合(he)規(gui)指(zhi)引(yin),下(xia)文(wen)繼(ji)續(xu)介(jie)紹(shao)其(qi)他(ta)幾(ji)種(zhong)典(dian)型(xing)的(de)刑(xing)事(shi)風(feng)險(xian)及(ji)合(he)規(gui)的(de)注(zhu)意(yi)要(yao)點(dian)。


二、生產、銷售偽劣商品罪——防疫物資生產企業要嚴把質量關

(一)生產、銷售不符合標準的醫用器材罪

1. 醫療相關機構對於使用有瑕疵醫用器材要格外謹慎

根據《意見》規定,在疫情防控期間,生產不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫用口罩、護目鏡、防護服等醫用器材,或者銷售明知是不符合標準的醫用器材,足以嚴重危害人體健康的,以生產、銷售不符合標準的醫用器材罪定罪處罰。這裏的“醫用器材”實際上包含專用於人體疾病治療的醫療器械,以及用於疾病治療的醫療衛生材料,具體範圍應當以國家行政主管部門發布的《醫療器械分類目錄》作為參考。單位生產、銷售不符合《醫療器械分類目錄》內的醫用器材將涉嫌本罪。


需要注意的是,前引《偽劣商品解釋》第六條第四款以及《立案追訴標準(一)》第二十一條第二款的規定,“醫療機構或者個人知道或者應當知道是不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買並有償使用的,視為本條規定的‘銷售’。”對此,相關醫療服務企事業單位應提高警惕。


1. 以“醫用標準”對外宣傳產品功效要慎重

拿公眾關心、問題頻發的醫用口罩來說,生產、銷售不符合標準的醫用口罩固然構成本罪,但如果行為人對外稱“醫用口罩”並仿製證明材料、包裝、標識等,或者購買人明確提出購買“醫用口罩”的需求而行為人默許的,或者以普通、工業用等非醫用口罩冒充醫用口罩,以假充真、以次充好的行為,均具有成立本罪的刑事風險。


另外,對於本罪涉及“國家標準”“行業標準”的問題,最高檢在第四批新冠肺炎防治典型案例的司法評述中詳盡而完備:案例應當以有利於保障人體健康為出發點,刑法和相關司法解釋並未將其限定為強製性國家標準、行業標準。根據刑法和2001年“兩高”《關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》《醫療器械監督管理條例》《醫療器械注冊管理辦法》等規定精神,對於沒有國家標準、行業標準的,注冊產品標準或者產品技術要求,可以視為行業標準。[1]


最後,據《疫情解釋》第三條第二款,如果是醫療機構在疫情期間觸犯本罪的,依法從重處罰。[2]


(二)生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪

1. 詳細審查藥品質量標準

《意見》將生產、銷售假藥、劣藥的行為作為嚴懲製假售假犯罪的重要內容。同時,《刑法》第一百四十一條與一百四十二條分別規定了生產、銷售假藥罪與生產、銷售劣藥罪。這裏,“假藥”與“劣藥”的區別和範圍在現行《藥品管理法》第九十八條有詳盡說明,相關複工單位應以此自查。[3]


2. 準確理解刑法上的“生產”、“銷售”行為

這兩個罪名打擊的是“生產”和“銷售”行為,具體地說,“生產”不僅包括合成、精製、提取、儲存、加工炮製藥品原料的行為,而且包括對藥品原料、輔料、包裝材料進行配料、混合、製劑、儲存、包裝從而成品的行為,甚至包括印製包裝材料、標簽、說明書的行為。


另一方麵,“銷售”則不僅包含明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用,而且為出售而購買、儲存也為刑事法律規範所不允。可見,我國對藥品生產、銷售的各個環節都嚴格把關,擴大解釋的方法也增強了罪名的適應性。即便生產假藥、劣藥的說明書、外包裝,或者為銷售而購買都有涉嫌本罪的刑事風險。特別是,相比於劣藥,《刑法修正案(八)》刪除了原來生產、銷售假藥罪“足以嚴重危及人體健康”的限定條件,也就是說,現在隻要實施了生產和銷售假藥的行為即可成立生產、銷售假藥罪的既遂。相關單位更應格外慎重。


3. 醫藥生產企業的合作方應盡到較高的審查義務

最高法、最高檢發布的《關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱“《危害藥品解釋》”)第八條規定,明知他人生產、銷售假藥、劣藥,而有下列情形之一的,以共同犯罪論處:(1)提供資金、貸款、賬號、發票、證明、許可證件的; (2)提供生產、經營場所、設備或者運輸、儲存、保管、郵寄、網絡銷售渠道等便利條件的; (3)提供生產技術或者原料、輔料、包裝材料、標簽、說明書的;(4)提供廣告宣傳等幫助行為的。因此,為生產、銷售假藥、劣藥而提供的一切幫助,不論是資金、設備、原料、包裝、儲運還是宣傳,都會成為本罪的共犯,也將受到刑法的製裁。


《危害藥品解釋》第一條還規定了生產、銷售假藥和劣藥的從重處罰情形,其中第五項規定為“在自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會安全事件等突發事件期間,生產、銷售用於應對突發事件的假藥的。”當dang前qian緊jin張zhang的de新xin冠guan肺fei炎yan正zheng是shi一yi次ci世shi界jie範fan圍wei內nei的de公gong共gong衛wei生sheng事shi件jian,在zai此ci背bei景jing下xia製zhi假jia售shou假jia,不bu論lun是shi假jia藥yao還hai是shi劣lie藥yao,都dou會hui受shou到dao來lai自zi社she會hui和he法fa律lv的de嚴yan厲li譴qian責ze。守shou法fa經jing營ying的de企qi業ye雖sui然ran不bu存cun在zai犯fan罪zui分fen子zi製zhi假jia販fan假jia的de行xing為wei,但dan因yin為wei刑xing法fa意yi義yi上shang的de生sheng產chan、銷售行為請一定謹守底線,嚴肅待之。


三、非法經營罪——疫情防控期間審慎調整敏感商品價格

《刑法》第二百二十五條專門規定非法經營罪,該法條設定了一項兜底性的條款,即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。自1997年新刑法實施以來,社會經濟發展迅速,對本條“其他”二字的理解常常有擴大解釋的傾向,也帶來非法經營罪擴大化的趨勢。因此,正確認定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”一直是學術界爭論不休的話題。在今年疫情嚴峻的時刻,國家“重拳出擊”,及時出台《意見》,厘清司法邊界,明確將哄抬特定物品價格牟取暴利的行為以及非法經營非國家重點保護野生動物及其製品的行為認定為非法經營罪。


1. 疫情防控期間審慎調整敏感商品價格

首先說明“哄抬物價”。根據《意見》《突發事件應對法》以及市監局、發改委的相關法律文件,疫情期間,哄抬以下兩類必需品可能涉嫌刑事風險:一是與疫情防控相關的口罩、抗病毒藥品、消毒殺菌用品、相關醫療器械等防疫用品;二是與群眾日常生活相關的糧油肉蛋菜奶等基本民生商品。如果哄抬除此以外的其他商品則會遭受嚴厲的行政處罰。


至於違法哄抬行為的認定,《關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》(以下簡稱“《價格意見》”)結合《價格法》《價格違法行為行政處罰規定》等法律法規做出了比較具體的規定,歸納起來主要包含:(1)捏造、散布漲價信息;(2)生產者、批發者、零售者經告誡仍囤積物資;(3)強製搭售其他商品,變相提高防疫用品價格;(4)大幅度提高配送費用或者收取其他費用的;(5)經營者銷售同品種商品,超過1月19日前最後一次實際交易的進銷差價率的;(6)經營者在購進成本基礎上大幅提高價格對外銷售。[4]


但(dan)疫(yi)情(qing)當(dang)前(qian),企(qi)業(ye)運(yun)營(ying)成(cheng)本(ben)顯(xian)著(zhu)提(ti)高(gao),特(te)別(bie)是(shi)中(zhong)小(xiao)企(qi)業(ye)麵(mian)對(dui)生(sheng)存(cun)和(he)發(fa)展(zhan)的(de)壓(ya)力(li),適(shi)當(dang)提(ti)高(gao)商(shang)品(pin)標(biao)價(jia)也(ye)無(wu)可(ke)厚(hou)非(fei),但(dan)刑(xing)法(fa)利(li)劍(jian)高(gao)懸(xuan),提(ti)升(sheng)價(jia)格(ge)的(de)幅(fu)度(du)請(qing)嚴(yan)格(ge)按(an)照(zhao)法(fa)律(lv)的(de)規(gui)定(ding),否(fou)則(ze)難(nan)免(mian)被(bei)認(ren)定(ding)為(wei)“違法哄抬物價”,少不了刑事的追責。


前引《價格意見》沒mei有you明ming確que給gei出chu允yun許xu的de價jia格ge漲zhang幅fu空kong間jian,國guo家jia將jiang合he理li區qu間jian的de設she置zhi權quan下xia放fang給gei地di方fang各ge省sheng市shi,由you各ge省sheng出chu台tai具ju體ti標biao準zhun和he細xi化hua措cuo施shi。如ru廣guang西xi壯zhuang族zu自zi治zhi區qu將jiang進jin銷xiao差cha價jia率lv超chao過guo15%的認定為哄抬價格行為,[5]安徽省則是30%,[6]內蒙古是20%。[7]各地企業以當地市場監督管理局發布的信息為準,明碼標價、誠信經營,合理合法地敲定商品價格,與當地法規保持一致。


根據目前公布的案例:廉江市福本醫療器械有限公司於武漢暴發新型冠狀病毒肺炎期間,在天貓平台將平時銷售價格為人民幣五十元一盒(50個獨立包裝)的一次性醫療口罩,提高銷售價格至人民幣六百元一盒,價格是平時的12bei,xianshexianfeifajingyingdegaigongsifuzerentanmoumouyibeizhuahuo,dengdaitadejiangshiguojiafalvdezhicai。xiangguandanweiyingguanzhushijianzhongdechufachidu,hefajingying,butunjijuqi,buhongtaiwujia,zaiquebaoqiyezishenliyidetongshiyeyaochengdanshehuizeren,gongtongshouhuyiqingqijianshichangjingjideliangxingyunzhuan。


2. 避免違規銷售野生動物製品的行為

其次說明“非法經營非國家重點保護野生動物及其製品,擾亂市場秩序”。此次疫情爆發地是武漢市的華南海鮮市場,據專家稱,新冠病毒很可能來自對野生動物的交易和加工。我國《野生動物保護法》對獵捕、出售、運輸野生動物設置了嚴格的管理規定,需要申辦、hefaxiangguanzhengjian,fucongxianeguanlibingzuohaojianyigongzuo。yuyuezhexieguanlicuoshi,feifajingyingyeshengdongwujiqizhipinshixuyaochengdanxingshichufade。danyiwangwoguoduicileixingweigouchenghezuiquefamingquedefalvzhiyin,gonganbufazhijuyu2008年11月12日作出的《關於對非法收購出售非國家重點保護野生動物行為如何定性問題的意見的函》規定,對於違反規定,私自收購、出(chu)售(shou)非(fei)國(guo)家(jia)重(zhong)點(dian)保(bao)護(hu)野(ye)生(sheng)動(dong)物(wu),情(qing)節(jie)嚴(yan)重(zhong),構(gou)成(cheng)犯(fan)罪(zui)的(de),屬(shu)於(yu)未(wei)經(jing)許(xu)可(ke)經(jing)營(ying)行(xing)政(zheng)法(fa)規(gui)規(gui)定(ding)的(de)限(xian)製(zhi)買(mai)賣(mai)的(de)物(wu)品(pin),應(ying)以(yi)非(fei)法(fa)經(jing)營(ying)罪(zui)追(zhui)究(jiu)刑(xing)事(shi)責(ze)任(ren)。雖(sui)然(ran)公(gong)安(an)部(bu)法(fa)製(zhi)局(ju)的(de)觀(guan)點(dian)得(de)到(dao)了(le)實(shi)踐(jian)中(zhong)部(bu)分(fen)地(di)區(qu)司(si)法(fa)機(ji)關(guan)的(de)認(ren)可(ke),但(dan)公(gong)安(an)部(bu)出(chu)具(ju)的(de)《函》終究不是刑法的正式法律淵源。


本次《意見》則正式地將此類行為包括開辦交易場所、進行網絡銷售、加工食品出售等等都定性為非法經營罪。各相關企業對野生動物的處理請遵照有關法規,申辦證件、提供證明、嚴格檢疫。


四、虛假廣告罪——市場營銷借力疫情防控局勢要慎重

刑法規定的虛假廣告罪的犯罪主體可以是廣告主,就是為推銷商品或者提供服務,自行或者委托他人設計、製作、發布廣告的單位或者個人。同時,本罪的主體也可以是廣告的經營者、發布者,就是接受委托設計、製作、代理服務或發布廣告的單位或個人。


《意見》規定,“zaiyiqingfangkongqijian,weifanguojiaguiding,jiajieyiqingfangkongdemingyi,liyongguanggaoduisuotuixiaodeshangpinhuozhefuwuzuoxujiaxuanchuan,zhishiduorenshangdangshoupian,weifasuodeshuejiaodahuozheyouqitayanzhongqingjiede,yizhaoxingfadierbaiershiertiaodeguiding,yixujiaguanggaozuidingzuichufa。”據此,若廣告主、廣告經營者、廣告發布者利用疫情,製作並發布了虛假廣告,前述三種單位的主管人員、直接責任人員都將承擔刑事的責任和風險。


五、重大環境汙染事故罪——企業複工複產環保意識不可鬆懈

一如前述,2003年的《疫情解釋》至今仍有法律效力,其第十三條規定“違反傳染病防治法等國家有關規定,向土地、水體、大氣排放、傾倒或者處置含傳染病病原體的廢物、有(you)毒(du)物(wu)質(zhi)或(huo)者(zhe)其(qi)他(ta)危(wei)險(xian)廢(fei)物(wu),造(zao)成(cheng)突(tu)發(fa)傳(chuan)染(ran)病(bing)傳(chuan)播(bo)等(deng)重(zhong)大(da)環(huan)境(jing)汙(wu)染(ran)事(shi)故(gu),致(zhi)使(shi)公(gong)私(si)財(cai)產(chan)遭(zao)受(shou)重(zhong)大(da)損(sun)失(shi)或(huo)者(zhe)人(ren)身(shen)傷(shang)亡(wang)的(de)嚴(yan)重(zhong)後(hou)果(guo)的(de),依(yi)照(zhao)刑(xing)法(fa)第(di)三(san)百(bai)三(san)十(shi)八(ba)條(tiao)的(de)規(gui)定(ding),以(yi)重(zhong)大(da)環(huan)境(jing)汙(wu)染(ran)事(shi)故(gu)罪(zui)定(ding)罪(zui)處(chu)罰(fa)。”本罪雖然在《意見》中沒有提及,但相關企業在處置廢水、廢氣、廢物時還請做好清潔、淨化工作。特別是當下檢察機關的工作重心之一就是大力發展檢察機關提起環境公益訴訟,如果相關工、農業企業等因排汙、排廢處置不當導致新冠肺炎傳播,可援引前述法條定罪處罰,形成嚴峻的刑事風險。


抗疫是一場沒有硝煙的“戰爭”,在大災大難麵前,沒有任何個人和組織能夠幸免。孟子雲“得道多助,失道寡助”“達不離道,窮不失義”,不論環境如何顛沛造次,合法、合規、誠信、友善的經營方式永遠都是企業複興、繁榮的必由之路。“天下興亡,匹夫有責”,企業在力所能及的範圍內也應自覺擔負起利國利民的社會責任,不忘初心,牢記使命,企業熬過寒冬,必將迎來屬於自己的春天。



注釋:

[1]江蘇省揚州市紀某某涉嫌銷售不符合標準的醫用器材案——全國檢察機關依法辦理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第四批)之四

[2] 《關於辦理妨害預防、控製突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》第三條第二款規定“醫療機構或者個人,知道或者應當知道係前款規定的不符合保障人體健康的國家標準、行業標準的醫療器械、醫用衛生材料而購買並有償使用的,以銷售不符合標準的醫用器材罪定罪,依法從重處罰。”

[3] 《中華人民共和國藥品管理法》第九十八條規定“禁止生產(包括配製,下同)、銷售、使用假藥、劣藥。有下列情形之一的,為假藥:

(一)藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符;

(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品;

(三)變質的藥品;

(四)藥品所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍。

有下列情形之一的,為劣藥:

(一)藥品成份的含量不符合國家藥品標準;

(二)被汙染的藥品;

(三)未標明或者更改有效期的藥品;

(四)未注明或者更改產品批號的藥品;

(五)超過有效期的藥品;

(六)擅自添加防腐劑、輔料的藥品;

(七)其他不符合藥品標準的藥品。

禁止未取得藥品批準證明文件生產、進口藥品;禁止使用未按照規定審評、審批的原料藥、包裝材料和容器生產藥品。”

[4] 《關於新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》第一至五條。

[5] 廣西壯族自治區市場監督管理局關於印發《新冠肺炎疫情防控期間認定哄抬價格違法行為具體標準及依法簡化相關執法程序的細化措施》的通知。

[6] 安徽省人民政府辦公廳關於印發《應對新型冠狀病毒肺炎疫情若幹政策措施》的通知

[7] 內蒙古自治區市場監督管理局《關於疫情防控期間查處哄抬價格違法行為的指導意見》


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