引言

在職務犯罪案件中，自首作為一項重要辯點在對被告人量刑的影響上占有舉足輕重的地位，而對於自首的認定關鍵又在於能否成立“自動投案”。由於當前對於自首的相關規定存在衝突以及職務犯罪所特有的犯罪調查模式等因素的影響
，實務中出現了對職務犯罪案件的自首認定（主要是對自動投案的認定）標準不一的現象。

以近日刑事部辦理的某國企項目負責人涉嫌貪汙案為例：監察委在調查某國企負責人受賄問題時，在負責人主動交代下掌握了被告人W某在同一部門工作時，與其一同涉嫌貪汙問題的線索，隨後監察委通過該國企紀檢部門通知W某到該單位接受調查，期間對其進行了詢問，並製作了“詢問筆錄”。W某接到通知後主動到達相應地點並如實供述了自己的全部犯罪事實。

4個月後，監察委研究決定對W某立案調查並於次月再次通過該國企紀檢部門通知其到單位等待調查。在監察委工作人員到達後，隨即將W某帶走並對其進行談話訊問，W某對其犯罪事實供認不諱。

就本案而言
，我們認為
，W某在最初接到通知到達指定地點接受調查時
，監察委並未立案，對其進行的“詢問”顯然也不屬於“采取強製措施”
，此階段屬於監察委對案件線索的初步核實階段。在此初步核實階段，W某mou能neng夠gou在zai接jie到dao調tiao查zha通tong知zhi後hou，主zhu動dong到dao達da指zhi定ding地di點dian將jiang自zi己ji置zhi於yu辦ban案an機ji關guan的de控kong製zhi之zhi下xia，並bing如ru實shi交jiao代dai自zi己ji的de罪zui行xing，完wan全quan滿man足zu自zi首shou的de主zhu動dong性xing和he自zi願yuan性xing的de要yao求qiu，應ying當dang認ren定ding其qi屬shu於yu自zi動dong投tou案an，成cheng立li自zi首shou。但dan公gong訴su機ji關guan對duiW某(mou)的(de)自(zi)首(shou)情(qing)節(jie)不(bu)予(yu)認(ren)定(ding)。可(ke)見(jian)，就(jiu)職(zhi)務(wu)犯(fan)罪(zui)自(zi)首(shou)的(de)認(ren)定(ding)而(er)言(yan)
，實(shi)務(wu)中(zhong)仍(reng)存(cun)在(zai)較(jiao)大(da)分(fen)歧(qi)。而(er)此(ci)分(fen)歧(qi)的(de)產(chan)生(sheng)及(ji)解(jie)決(jue)路(lu)徑(jing)正(zheng)是(shi)本(ben)文(wen)所(suo)要(yao)探(tan)討(tao)的(de)核(he)心(xin)內(nei)容(rong)。

據(ju)此(ci)
，下(xia)文(wen)將(jiang)通(tong)過(guo)對(dui)職(zhi)務(wu)犯(fan)罪(zui)的(de)自(zi)首(shou)認(ren)定(ding)在(zai)當(dang)前(qian)立(li)法(fa)及(ji)實(shi)務(wu)中(zhong)麵(mian)臨(lin)的(de)問(wen)題(ti)現(xian)狀(zhuang)加(jia)以(yi)剖(pou)析(xi)。同(tong)時(shi)進(jin)一(yi)步(bu)厘(li)清(qing)監(jian)察(cha)機(ji)關(guan)采(cai)取(qu)的(de)不(bu)同(tong)措(cuo)施(shi)分(fen)別(bie)適(shi)用(yong)的(de)階(jie)段(duan)
，明(ming)確(que)“自動投案”認定的關鍵時間節點
，提出能夠解決當前職務犯罪中自首認定麵臨的問題。

一
、現狀

1、立法層麵-自首製度的相關規定存在衝突

我國《刑法》第67條明確了適用於一切犯罪的自首製度的基本框架。依據此條規定，學界達成了自首包括“一般自首”與“準自首”兩種情形的共識。前者是自首的標準模式

，其要件為“犯罪以後自動投案+如實供述自己的罪行”
，後者則是“以自首論”的特殊模式
，其要件包括“已被采取強製措施或正在服刑＋如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行”。

在上述刑法總則對自首製度的規定基礎上
，最高人民法院於1998年4月17日發布了《關於處理自首與立功具體應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）進一步細化了對一般自首中“犯罪以後自動投案”這一關鍵要件的認定
，明確規定自動投案的時段為：sifajiguanshangweifajiao，huosuiyifajiaodanshangweixunwenhecaiquqiangzhicuoshizhiqian。ciwaifanzuixianyirenzaibeizhuibuqijiantouanhuozaibeidaibuzhihounenggouzhengshi，qizhengshizaiqianwangzidongtouandelushangbeibude，yerendingwei“自動投案”。

2009年3月12日
，最高人民法院和最高人民檢察院《關於辦理職務犯罪案件認定自首
、立功等量刑情節若幹問題的意見》（以下簡稱《意見》）專門針對職務犯罪中自首的認定作出了規定，並特別指出：“沒有自動投案，在辦案機關調查談話、訊問
、采取調查措施或者強製措施期間，犯罪分子如實交代辦案機關掌握的線索所針對的事實的，不能認定為自首。”許xu多duo觀guan點dian認ren為wei，這zhe一yi規gui定ding明ming顯xian收shou緊jin了le職zhi務wu犯fan罪zui中zhong自zi首shou的de認ren定ding空kong間jian，即ji將jiang此ci處chu的de調tiao查zha談tan話hua等deng措cuo施shi與yu公gong安an機ji關guan的de依yi例li詢xun問wen調tiao查zha等deng同tong起qi來lai，對dui此ci本ben文wen存cun在zai不bu同tong看kan法fa，在zai下xia文wen中zhong詳xiang述shu。

2010年12月22日，最高人民法院印發了《關於處理自首和立功若幹具體問題的意見》對“自動投案”和“如實供述自己的罪行”的具體認定情形作出了較為詳細的規定，其在《解釋》的基礎上擴大了自首認定的情形。突出從立法本意出發認定自首的精神
，將考察重點放在了“犯罪嫌疑人投案的主動性和自願性”上
，從實質角度更為靈活地把握自首的認定
，明顯增加了自首認定的可能性。

對上述最高人民法院和最高人民檢察院發布的文件進行對比
，不難看出以下兩個問題：

（1）2009年“兩高”對於職務犯罪中自首認定的把握的標準與另外兩份文件中適用於一切犯罪的自首認定標準存在不一致的現象。

職務犯罪中自首認定僅局限於“未被訊問且未被采取強製措施、調查談話措施時自動投案”一種情形，而其他犯罪則在同樣未被訊問且未被采取強製措施時，在“自動投案”和“自願歸案（不拒捕、不逃離
、主動交代）”兩種情形下都可以被認定自首。

（2）學界諸多文章指出的，職務犯罪中“坐等調查不如先行逃跑”的問題。

若將2009年《意見》中的“調查談話”與依例詢問調查等同起來，由於2009年的《意見》中並未規定犯罪嫌疑人逃跑後又主動投案的情形，所以在這種情形下應適用《解釋》的規定也將其認定為自首。與此相對，如果職務犯罪的嫌疑人沒有逃跑
，而是等待調查在相關機關對其進行上述“調查談話”時如實交代了自己的罪行，卻不能被認定為自首。顯然形成了“坐等調查不如先行逃跑”的悖論。

2、實務層麵-職務犯罪的特殊調查模式增加了其自首的認定難度

在職務犯罪的偵辦中，作為辦案機關的紀檢
、監察機關一般遵循先初步核實、後立案
，再進一步調查的辦案流程。而在實踐中
，職務犯罪案件的辦案機關（特別是監察機關）對案件的調查效率較高：監察機關在收到案件線索之後
，馬上會要求犯罪嫌疑人所在單位的紀檢部門以單位名義通知當事人到指定地點（通常為該犯罪嫌疑人所在單位）接(jie)受(shou)調(tiao)查(zha)
，在(zai)犯(fan)罪(zui)嫌(xian)疑(yi)人(ren)到(dao)達(da)指(zhi)定(ding)地(di)點(dian)後(hou)進(jin)行(xing)則(ze)由(you)監(jian)察(cha)委(wei)出(chu)麵(mian)對(dui)其(qi)調(tiao)查(zha)

，之(zhi)後(hou)再(zai)宣(xuan)布(bu)留(liu)置(zhi)措(cuo)施(shi)，這(zhe)種(zhong)做(zuo)法(fa)雖(sui)然(ran)提(ti)高(gao)了(le)辦(ban)案(an)效(xiao)率(lv)
，但(dan)在(zai)最(zui)終(zhong)自(zi)首(shou)認(ren)定(ding)時(shi)

，往(wang)往(wang)將(jiang)立(li)案(an)前(qian)處(chu)於(yu)對(dui)報(bao)案(an)線(xian)索(suo)初(chu)步(bu)核(he)實(shi)階(jie)段(duan)的(de)犯(fan)罪(zui)嫌(xian)疑(yi)人(ren)也(ye)視(shi)為(wei)在(zai)案(an)狀(zhuang)態(tai)
，因(yin)而(er)對(dui)此(ci)時(shi)犯(fan)罪(zui)嫌(xian)疑(yi)人(ren)的(de)如(ru)實(shi)供(gong)述(shu)不(bu)予(yu)認(ren)定(ding)自(zi)首(shou)，這(zhe)實(shi)際(ji)上(shang)大(da)大(da)壓(ya)縮(suo)了(le)認(ren)定(ding)犯(fan)罪(zui)嫌(xian)疑(yi)人(ren)“自動投案”時間，提高了自首的認定難度。

二、觀點

在本文開頭的案例中，公訴機關之所以否認W某成立自首，其實是認為最初對W某所進行的調查，雖然形式上使用了“詢問筆錄”

，但實質上對W某進行的是2009年《意見》中的“調查談話”，因此W某在第一次交代自己的犯罪事實時已經處於了在案狀態
，按照2009年《意見》的規定不能被認定為“自動投案”。但我們認為，上述觀點忽視了2009年《意見》規定中“調查談話”的法律含義，完全混淆了詢問、談話與訊問這三種調查措施的法律內涵與適用階段。

案例中，對W某初次的調查是在立案前4個月，而調查中“詢問筆錄”的使用也證明了W某最初交代其犯罪事實時

，尚處於監察機關對報案線索的“初步核實”階段
，而在此階段完全有自首成立的可能。據此
，明確實踐中監察機關詢問
、談話、訊問措施的區別和這幾種措施適用的階段，以及2009年《意見》中“調查談話”的法律含義顯得十分必要：

我國《監察法》第19條、第20條和第21條分別規定了“談話
、訊問、詢問”三項調查措施
，明確了這三者在適用情形、使用主體及使用方式方麵的區別，結合條文及實務中監察手段的演化過程，可對這三種調查措施的使用進行以下界定：

（1）談話的對象為《監察法》第15條規定的監察對象
，其適用於監察對象可能發生職務違法的情形（主要指監察對象有相關問題線索反映或者有職務違法方麵的苗頭與傾向等），談話的主體既可以是監察機關的相關工作人員，也可以是監察機關委托的被談話人所在單位的有關人員。

（2）訊問則是借鑒《刑事訴訟法》的相關規定製定出的一種法定調查措施

，其指通過監察機關工作人員提問、被調查人回答的方式，取得印證被調查人有關涉嫌職務犯罪事實的口供及其他證據的過程。訊問的對象是涉嫌貪汙賄賂
、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，訊問的主體隻能是監察機關的工作人員而不能委托其他人員進行。

（3）詢問則是指監察機關為查明案件事實、收集證據

、jieluhezhengshishexianzhiwuweifahuozhiwufanzuixingwei，xiangzhengrendenghuoquzhengyandeguocheng。xunwendeduixiangweizhengrendengxiangguanrenyuan，xunwendezhutitongyangyezhinengshijianchajiguandegongzuorenyuan。xunwencuoshishizhishanglaiyuanyujijianjiguanduonianshijianzhongsuoyunyongdezhijishenzhashouduan
，tongshijiejianle《刑事訴訟法》關於詢問的規定
，詢問的地點既可以在現場進行


，也可以在證人所在單位
、住處或者證人提出的地點進行。

對於詢問而言，其可以在立案之前采取
，監察機關工作人員在立案之前使用“詢問筆錄”對(dui)調(tiao)查(zha)對(dui)象(xiang)進(jin)行(xing)詢(xun)問(wen)
，屬(shu)於(yu)對(dui)先(xian)前(qian)所(suo)獲(huo)得(de)的(de)犯(fan)罪(zui)線(xian)索(suo)進(jin)行(xing)初(chu)步(bu)核(he)實(shi)，在(zai)此(ci)階(jie)段(duan)被(bei)調(tiao)查(zha)者(zhe)主(zhu)動(dong)到(dao)達(da)指(zhi)定(ding)地(di)點(dian)接(jie)受(shou)調(tiao)查(zha)
，並(bing)如(ru)實(shi)交(jiao)代(dai)自(zi)己(ji)的(de)犯(fan)罪(zui)事(shi)實(shi)的(de)，應(ying)當(dang)認(ren)定(ding)其(qi)成(cheng)立(li)自(zi)首(shou)。

而對於“談話”這一調查措施

，在實踐中混用的情況尤其常見，本文所舉案例中監察機關最初對W某的詢問筆錄中
，也出現了“現依法對你進行談話”的表述。此處的“談話”顯然並非是與“訊問”等同的，作為一種法定調查措施的談話，因此
，需要結合2009年兩高《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若幹問題的意見》的規定
，將具有法定程序意義的“談話”與生活中一般意義的“談話”區別開來。而2009年《意見》將“調查談話”與“訊問”，“調查措施”與“強製措施”放在一起進行規定，顯然說明“調查談話”與“訊問”
，“調查措施”與“強製措施”這兩對措施應當具備相當的刑事嚴厲性。即《意見》中的“調查談話”並非普通意義上的調查與談話
，而是監察機關的一種法定措施
，其具備與“訊問”這種法定調查措施相當的嚴厲性
，具有法定調查的程序意義

，均應當屬於立案之後方可進行的一種嚴厲的法定調查措施。

綜上所述
，依據2009年《意見》，在(zai)監(jian)察(cha)機(ji)關(guan)采(cai)取(qu)談(tan)話(hua)或(huo)是(shi)訊(xun)問(wen)調(tiao)查(zha)措(cuo)施(shi)，使(shi)用(yong)相(xiang)應(ying)筆(bi)錄(lu)時(shi)
，若(ruo)職(zhi)務(wu)犯(fan)罪(zui)的(de)嫌(xian)疑(yi)人(ren)如(ru)實(shi)供(gong)述(shu)了(le)自(zi)己(ji)的(de)罪(zui)行(xing)，則(ze)不(bu)能(neng)被(bei)認(ren)定(ding)為(wei)自(zi)首(shou)。而(er)在(zai)監(jian)察(cha)機(ji)關(guan)使(shi)用(yong)“詢問筆錄”對嫌疑人的犯罪情況進行初步核實時，被調查的犯罪嫌疑人顯然滿足“尚未受到調查談話、訊問，也未被宣布采取調查措施或者強製措施”的情形。與此同時
，嫌疑人在接到調查通知（通常是電話通知）時
，具備完全的意誌自由的情況下，能夠放棄逃跑，選擇主動將自己置於相應辦案機關的控製之下，顯然也符合“自動投案”的實質要求。

同時，將此種情形視為自動投案也能夠有效解決職務犯罪中“自動投案”認定標準與其他犯罪標準不同的問題
，打破上述“坐等調查不如先行逃跑”的(de)立(li)法(fa)悖(bei)論(lun)，將(jiang)自(zi)首(shou)的(de)認(ren)定(ding)拉(la)到(dao)實(shi)質(zhi)認(ren)定(ding)的(de)正(zheng)軌(gui)上(shang)來(lai)，維(wei)護(hu)法(fa)律(lv)製(zhi)度(du)體(ti)係(xi)內(nei)部(bu)的(de)統(tong)一(yi)性(xing)，切(qie)實(shi)貫(guan)徹(che)寬(kuan)嚴(yan)相(xiang)濟(ji)的(de)刑(xing)事(shi)政(zheng)策(ce)
，在(zai)司(si)法(fa)實(shi)踐(jian)中(zhong)亦(yi)有(you)相(xiang)應(ying)的(de)判(pan)例(li)予(yu)以(yi)支(zhi)持(chi)：

（1）江蘇省宜興市人民法院在2014年宜刑二初字第351號刑事判決書中提出：“被(bei)告(gao)人(ren)周(zhou)棟(dong)偉(wei)接(jie)中(zhong)共(gong)宜(yi)興(xing)市(shi)紀(ji)律(lv)檢(jian)查(zha)委(wei)員(yuan)會(hui)通(tong)知(zhi)後(hou)能(neng)主(zhu)動(dong)至(zhi)指(zhi)定(ding)地(di)點(dian)接(jie)受(shou)調(tiao)查(zha)


，並(bing)主(zhu)動(dong)交(jiao)代(dai)受(shou)賄(hui)事(shi)實(shi)，歸(gui)案(an)後(hou)亦(yi)能(neng)如(ru)實(shi)供(gong)述(shu)受(shou)賄(hui)事(shi)實(shi)，是(shi)自(zi)首(shou)
，可(ke)以(yi)從(cong)輕(qing)或(huo)減(jian)輕(qing)處(chu)罰(fa)”。

（2）廣東省佛山市中級人民法院在2018年粵06刑初36號刑事判決書中采納了辯護人的辯護意見，作出了全案自首的認定：“被告人劉堅明經佛山市紀委電話約談
，於當日主動到紀委配合調查，隨即主動交代了紀委掌握的犯罪事實
，並主動交代了佛山市紀委、監察委尚未掌握的起訴書指控的其他犯罪事實
，係自首，依法從輕處罰”
；“beigaorenliujianmingdebianhurentichubeigaorenliujianmingyouzishouqingjie，jijituizanghehuizuitaidulianghao
，meiyouzhudongsuohui，qingqiucongqingchufadeyijianyoushishiyufalvyiju，yuyicaina。”

三、結語

從立法本意上看
，之所以設立自首製度對犯罪人從寬處罰
，主要依據在於：（1）犯罪人的主觀惡性
、再犯可能性降低；（2）節省了國家在偵查
、起訴和審判中本應投入的司法資源
，提高了司法效益，符合刑罰經濟性原則；（3）從刑事政策的角度看

，自首製度是刑法謙抑性、包容性的重要體現。其在本質上是一種“獎勵製度”。

由此
，在判斷職務犯罪的嫌疑人是否構成自首時，不能死守形式，而應堅持2010年《意見》實質解釋的精神，從實質角度把握職務犯罪案件中自首的認定。