近幾年來，在建設工程領域，“EPC總承包”模式因成本低、工期短、管理方便、權責明確等優勢受到政府以及其他類型業主單位的青睞，但根據筆者經驗，業主單位過於追求效率、低風險，且由於缺乏對“EPC總承包”實質特點的了解，機械套用“EPC總承包”模式並將“EPC總承包”與在表象上具有相似性的“委托代建”模式混淆的情形並不鮮見（尤其在非政府投資項目中）。本文以“EPC總承包”與“委托代建”兩種模式在運作方式、適用範圍、主要法律特征方麵存在的區別為視角，為投資建設項目中兩種模式的選擇提供思路與參考。
運作模式和適用範圍不同
根據原建設部（現住房和城鄉建設部）《關於培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》（建市[2003]30號），“EPC總承包”即指“設計采購施工總承包”，是指工程總承包企業按照合同約定，承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，並對承包工程的質量、安全、工期、造價全麵負責。“交鑰匙總承包”是設計采購施工總承包業務和責任的延伸，最終是向業主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。在我國，“EPC總承包”模式原多見於石油開發、化工廠、發電廠等規模較大、工期較長、技術較複雜的工程建設中。但近幾年來，隨著工程總承包法律體製的逐漸完善，“EPC總承包”模式憑借其優勢受到了政府相關部門及其他類型業主單位的重視，在中小型工程項目中逐漸普及適用。
“代建製”最早起源於美國的建設經理製（CM製），指業主委托建設經理來負責整個項目的管理，包括可行性研究、設計、采購、施工、竣工試運行等工作，代建單位的收益通過收取代建管理費的方式實現。在我國，“代建製”第一次係統化的權威定義來源於《國務院關於投資體製改革的決定》（國發[2004]20號），即“通過招標等方式，選擇專業化的項目管理單位負責建設實施，嚴格控製項目投資、質量和工期，竣工驗收後移交給使用單位”。自此，委托代建製度成為非經營性政府投資項目通常采用的模式之一（但隨著PPP等模式的興起，“代建製”有被“冷落”的趨勢），部分地方政府亦出台了規範代建製度的規章或政策性文件[1]，非政府的其他類型投資人也在借鑒委托代建模式運作非政府投資項目。
EPC合同與委托代建合同的性質不同
就EPC總承包的範圍而言，典型EPC總承包範圍包括項目的工程設計、建築工程、設備采購與安裝等工作；就合同目的而言，EPC合同的最終目的是要實現業主單位工程項目的竣工、運營。綜合前述EPC合同的兩個主要特征，筆者認為，EPC合同屬於《合同法》第二百六十九條定義的建設工程合同[2]，業主單位與總承包商之間法律關係的調整應適用《合同法》“建設工程合同”章節的規定。
對(dui)於(yu)工(gong)程(cheng)委(wei)托(tuo)代(dai)建(jian)合(he)同(tong)性(xing)質(zhi)的(de)認(ren)定(ding)，一(yi)直(zhi)是(shi)司(si)法(fa)實(shi)踐(jian)中(zhong)的(de)熱(re)點(dian)和(he)難(nan)點(dian)，筆(bi)者(zhe)認(ren)為(wei)，工(gong)程(cheng)委(wei)托(tuo)代(dai)建(jian)合(he)同(tong)既(ji)具(ju)有(you)委(wei)托(tuo)合(he)同(tong)的(de)特(te)征(zheng)，但(dan)又(you)明(ming)顯(xian)區(qu)別(bie)於(yu)委(wei)托(tuo)合(he)同(tong)。《合同法》第三百九十六條與第三百九十七條的規定：“委(wei)托(tuo)合(he)同(tong)是(shi)委(wei)托(tuo)人(ren)和(he)受(shou)托(tuo)人(ren)約(yue)定(ding)，由(you)受(shou)托(tuo)人(ren)處(chu)理(li)委(wei)托(tuo)人(ren)事(shi)務(wu)的(de)合(he)同(tong)，委(wei)托(tuo)人(ren)可(ke)以(yi)特(te)別(bie)委(wei)托(tuo)受(shou)托(tuo)人(ren)處(chu)理(li)一(yi)項(xiang)或(huo)者(zhe)數(shu)項(xiang)事(shi)務(wu)，也(ye)可(ke)以(yi)概(gai)括(kuo)委(wei)托(tuo)受(shou)托(tuo)人(ren)處(chu)理(li)一(yi)切(qie)事(shi)務(wu)”。結合代建製的起源、我國規範性文件的規定及實操中委托代建的運作模式，工程委托代建合同具有委托合同的特征，但在合同主體任意解除權、民事責任的承擔（代建單位在工作範圍內獨立承擔民事責任）、委托人的介入權方麵又明顯區別於一般的委托合同，將其定性為無名合同更能體現其特性。根據《合同法》關於無名合同參照最相類似有名合同的規定[3]，筆者認為，委托代建合同可以參照適用“委托合同”的de有you關guan規gui定ding，但dan鑒jian於yu其qi特te殊shu性xing，為wei避bi免mian爭zheng議yi，雙shuang方fang應ying在zai合he同tong中zhong詳xiang細xi約yue定ding各ge自zi的de權quan利li義yi務wu並bing明ming確que排pai除chu委wei托tuo合he同tong中zhong不bu適shi用yong於yu代dai建jian製zhi度du的de規gui則ze。
合同主體的服務範圍及具體工作不同
EPC工程總承包商涉及的服務範圍包括工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作，在延伸的EPC總承包——交鑰匙EPC模式中，總承包商還需向業主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。雖然在實操中，總承包商也承擔部分工程管理的職能（與代建單位的職能相類似），但其至少承擔承包範圍內一項主要工作。
委托代建模式下，代建單位主要從事工程項目管理工作，與“EPC總承包”模式最大區別在於：一般情況下，代建單位負責辦理或參與項目立項、審批（EPC總承包商不參與項目立項、審批工作），但並不承擔任何工程的實體設計、建設、采購任務。
資質要求不同
對於“EPC總承包”模式下總承包商資質問題，我國現行法律體係並未專門設置EPC工程總承包資質[4]，但根據《住房和城鄉建設部關於進一步推進工程總承包發展的若幹意見》（建市[2016]93號）的指導意見，工程總承包單位應當具有與工程規模相適應的工程設計資質或者施工資質（《住房和城鄉建設部辦公廳、國家發展改革委辦公廳關於征求房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法（征求意見稿）意見的函》（建辦市函[2019]308號）保留了這一觀點）。根據前述指導意見，結合當前的司法審判實踐[5]，筆者認為，取得施工總承包或設計資質的單位，可以從事資質證書許可範圍內相應的工程總承包業務。
對於“代建製”模式下代建單位的資質問題，現已頒布的規範性文件僅就政府投資項目的代建製度進行了規範，部分地區設置了代建單位的資質要求（例如三亞市、廣東省省屬非經營性項目、南寧市、惠州市、中山市、天津市），部分地區建立了代建單位名錄（例如福建省、上海市、蘇州市），未涉及非政府投資項目委托代建的問題，基於“法無禁止即可為”的原則，非政府投資項目可以靈活地借鑒、運用代建製度以實現建設目標，而業主單位在選擇代建單位時亦可參考當地地方政府對政府投資項目代建單位的資質要求。
風險責任不同
代建單位的風險責任一般限製在代建合同約定的工作範圍內，而EPC總承包商承擔的風險責任相較甚多：EPC工程總承包商承擔了整個工程項目的主要風險，業主單位通常僅承擔不可抗力、法律法規政策變更以及合同執行中自身違約、預期目標/功能要求/設計標準變更的風險，其餘的工程質量、經濟風險等均由EPC總承包商承擔。
結語
實踐中，出於方便管理、明確權責、減少風險的考慮，以及基於其他工程項目適用“EPC總承包”模式的成功經驗，部分業主單位在為新建設工程項目選擇運作模式時慣性地傾向“EPC總承包”。但(dan)筆(bi)者(zhe)認(ren)為(wei)，不(bu)同(tong)的(de)建(jian)設(she)工(gong)程(cheng)組(zu)織(zhi)製(zhi)度(du)具(ju)有(you)其(qi)獨(du)特(te)的(de)運(yun)作(zuo)方(fang)式(shi)與(yu)法(fa)律(lv)特(te)征(zheng)，適(shi)用(yong)符(fu)合(he)項(xiang)目(mu)內(nei)容(rong)並(bing)且(qie)與(yu)合(he)作(zuo)主(zhu)體(ti)權(quan)責(ze)及(ji)風(feng)險(xian)分(fen)配(pei)相(xiang)適(shi)應(ying)的(de)模(mo)式(shi)，才(cai)能(neng)保(bao)證(zheng)項(xiang)目(mu)相(xiang)關(guan)主(zhu)體(ti)的(de)預(yu)期(qi)權(quan)益(yi)在(zai)法(fa)律(lv)框(kuang)架(jia)內(nei)得(de)到(dao)充(chong)分(fen)的(de)保(bao)障(zhang)。
[1] 據筆者不完全統計，寧夏回族自治區、湖南省、長春市、新疆維吾爾自治區等地人民政府曾先後製定了關於政府投資代建項目管理的地方政府規章（寧夏回族自治區人民政府已廢止代建製管理規定）；北京、浙江、廣西、湖南、雲南、廣東、福建、海南、貴州、河南等地製定了政府投資項目代建管理的相關政策性文件。
[2] 《合同法》第二百六十九條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同”。
[3] 《合同法》第一百二十四條規定：“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，並可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定”。
[4] 原建設部曾於1992年相繼頒布的《工程總承包企業資質管理暫行規定（試行）》與《設計單位進行工程總承包資格管理的有關規定》分別對施工單位、設計單位作為工程總承包企業的資質進行了規定；原建設部曾在2006年頒布《＜建築智能化工程設計與施工資質標準＞等四個設計與施工資質標準的實施辦法》，該辦法規定了四種設計與施工一體化資質。前述規定均已失效（《工程總承包企業資質管理暫行規定（試行）》雖未被明文廢止，但由於其製定依據已失效，筆者認為，《工程總承包企業資質管理暫行規定（試行）》實質上已無法律效力），現行有效的法律法規並未專門設置工程總承包資質。
[5] 參見（2016）最高法民終695號、（2017）魯01民終1783號、（2015）冀民一終字第398號案件。
