我國《刑法》第390條規定：“對犯行賄罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；因行賄謀取不正當利益，情節嚴重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；情qing節jie特te別bie嚴yan重zhong的de，或huo者zhe使shi國guo家jia利li益yi遭zao受shou特te別bie重zhong大da損sun失shi的de，處chu十shi年nian以yi上shang有you期qi徒tu刑xing或huo者zhe無wu期qi徒tu刑xing，並bing處chu罰fa金jin或huo者zhe沒mei收shou財cai產chan。行xing賄hui人ren在zai被bei追zhui訴su前qian主zhu動dong交jiao待dai行xing賄hui行xing為wei的de，可ke以yi從cong輕qing或huo者zhe減jian輕qing處chu罰fa。其qi中zhong，犯fan罪zui較jiao輕qing的de，對dui偵zhen破po重zhong大da案an件jian起qi關guan鍵jian作zuo用yong的de，或huo者zhe有you重zhong大da立li功gong表biao現xian的de，可ke以yi減jian輕qing或huo者zhe免mian除chu處chu罰fa。”
2015年，《刑法修正案九》第45條除了在該條原第1款規定的基礎上增加了罰金刑以外，還對原第2款中“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為”的刑罰後果做出了修改，即將原來的“可以減輕處罰或者免除處罰”修改為“可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關鍵作用的，或者有重大立功表現的，可以減輕或者免除處罰”。
盡管《刑法》第390條第2款的法定從寬幅度從“減輕處罰或者免除處罰”變成了 “原則上從輕處罰或減輕處罰”，但是能否適用該條款對於行賄人量刑結果的影響仍然是至關重要的。因此，有必要對《刑法》第390條第2款的適用規則進行進一步明確。
以下，本文將對《刑法》第390條第2款中“被追訴前”、“主動交待行賄行為”、“犯罪較輕”、“重大案件”以及“重大立功表現”五個方麵的認定規則進行簡要梳理。其中，關於“主動交待行賄行為”的認定在實踐中存在較大爭議，筆者將其作為最後一部分進行重點討論。
一、“被追訴前”的認定
2012年，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理行賄刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《行賄案件解釋》）第13條規定：“被追訴前”，是指檢察機關對行賄人的行賄行為刑事立案前。
此處需要注意的是：《行賄案件解釋》出台時間為2012年，當時職務犯罪的管轄權還是由檢察機關的反貪部門行使。但是根據2018年施行的《監察法》第39條第1款“經過初步核實，對監察對象涉嫌職務違法犯罪，需要追究法律責任的，監察機關應當按照規定的權限和程序辦理立案手續”zhiguiding，zhiwufanzuideguanxiaquanyigaiyougejijianchaweiyuanhuixingshi。yinci，xinghuirenzaijianchaweiyuanhuiduiqizhengshilianzhiqianzhudongjiaodailezijixinghuixingweide，yeyingdangshiyongdi390條第2款。
二、“犯罪較輕”的認定
2016年，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《賄賂案件解釋》）第14條第1款規定：根據行賄犯罪的事實、情節，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的，可以認定為刑法第390條第2款規定的“犯罪較輕”。
三、“對偵破重大案件起關鍵作用”的認定
《賄賂案件解釋》第14條第2款也對“重大案件”予以了進一步的明確，即根據犯罪的事實、情節，已經或者可能被判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國範圍內有較大影響的，可以認定為刑法第三百九十條第二款規定的“重大案件”。
具有下列情形之一的，可以認定為《刑法》第390條第2款規定的“對偵破重大案件起關鍵作用”：
（二）主動交待的犯罪線索不屬於重大案件的線索，但該線索對於重大案件偵破有重要作用的；
（三）主動交待行賄事實，對於重大案件的證據收集有重要作用的；
（四）主動交待行賄事實，對於重大案件的追逃、追贓有重要作用的。
四、“重大立功表現”的認定
1998年，最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若幹問題的解釋》第7條規定：犯罪分子有檢舉、揭發他人重大犯罪行為，經查證屬實；提供偵破其他重大案件的重要線索，經查證屬實；阻止他人重大犯罪活動；協助司法機關抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；對國家和社會有其他重大貢獻等表現的，應當認定為有重大立功表現。前款所稱“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的標準，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑以上刑罰或者案件在本省、自治區、直轄市或者全國範圍內有較大影響等情形。
2009年，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若幹問題的意見》又進一步明確：前述“可能被判處無期徒刑以上刑罰”，是指根據犯罪行為的事實、情節可能判處無期徒刑以上刑罰。案件已經判決的，以實際判處的刑罰為準。但是，根據犯罪行為的事實、情節應當判處無期徒刑以上刑罰，因被判刑人有法定情節經依法從輕、減輕處罰後判處有期徒刑的，應當認定為重大立功。
五、“主動交待行賄行為”的認定
與上述其他認定要點不同的是，關於如何認定“主動交待行賄行為”目前尚無相關司法解釋或者指導案例予以明確。也正因如此，實踐中對“主動交待行賄行為”的認定存在較大的分歧。縱觀1999年至今的《刑事審判參考》案例集，其中僅有兩則對《刑法》第390條第2款的適用問題進行了討論，分別為袁玨行賄案（以下簡稱“袁玨案”）[1]和成都主導科技有限責任公司、王黎單位行賄案（以下簡稱“王黎案”）[2]。但問題在於，上述兩則案例中的裁判結果及理由卻截然相反。
袁玨案中，被告人袁玨配合檢察機關調查劉耀東受賄案件時交待了自己的行賄事實，最終被適用了《刑法》第390條第2款並判處免於刑事處罰。其具體認定理由如下：“行賄人在紀檢監察部門查處他人受賄案件時，交待（承認）xiangtarenxinghuideshishi，yiyingshuyubeizhuisuqianzhudongjiaodaixinghuixingweideqingxing。jishijianchajiguanyijingduishouhuirenlianzhachu，xinghuirenzuoweizhengrenjieshoujianchajiguantiaozha，zhiyaojianchajiguanduixinghuirenshangweilianzhachu，xinghuirenchengrenqixiangshouhuirenxinghuideshishi，yeyingdangrendingweibeizhuisuqianzhudongjiaodaixinghuixingweideqingxing。”[3]
而王黎案中，被告人王黎也是在依法接受檢察機關詢問時如實供述了其向劉瑞揚行賄的事實，卻沒能被適用《刑法》第390條第2款，當然最終也沒能依據此條款被從輕處罰或減輕處罰。其具體認定理由如下：第一，王黎在知道有關部門調查劉瑞揚後沒有主動投案，而是等到檢察機關找其談話時才供述行賄事實，不具有主動性；第二，盡管檢察機關是“先詢問、後立案”，但是本案在檢擦機關接到指定管轄決定書後，就已具備立案條件，也應當依法立案，而不以犯罪嫌疑人是否到案作為立案的條件；第三，在王黎交待之前，檢察機關已經掌握了劉瑞揚受賄和王黎代表單位實施行賄的犯罪事實。此種情況下若將其認定為“在被追訴前主動交待行賄行為”，對行賄人從寬處罰，有違立法本意。[4]
那麼哪一則案例中的法律適用更準確呢？對此，本文認為：對 “主動交待行賄行為”的適用規則應當嚴格按照法律條文和立法原意進行把握，因此袁玨案中的法律適用更加值得肯定，理由如下：
首(shou)先(xian)，刑(xing)法(fa)的(de)可(ke)預(yu)測(ce)性(xing)要(yao)求(qiu)和(he)行(xing)為(wei)指(zhi)引(yin)功(gong)能(neng)要(yao)求(qiu)我(wo)們(men)在(zai)適(shi)用(yong)過(guo)程(cheng)中(zhong)首(shou)先(xian)應(ying)當(dang)對(dui)法(fa)律(lv)條(tiao)文(wen)作(zuo)嚴(yan)格(ge)的(de)文(wen)義(yi)解(jie)釋(shi)。袁(yuan)玨(jue)案(an)中(zhong)，人(ren)民(min)法(fa)院(yuan)是(shi)嚴(yan)格(ge)按(an)照(zhao)文(wen)義(yi)解(jie)釋(shi)方(fang)法(fa)將(jiang)“被追訴前”解釋為“行賄人的行賄行為被刑事立案前”，認為行賄人隻要在被刑事立案前交待的就具有“主動性”；而王黎案中，人民法院則將“被追訴前”限縮解釋為“行賄人的行賄事實或線索被辦案機關掌握前”，認為隻有行賄人在辦案機關掌握行賄事實或線索前交待的才具有“主動性”。應當說，王黎案中對“主動交待行賄行為”進行限縮解釋的程度已經遠遠超出了國民的預測可能性，在根本上與《刑法》條文的明確性要求背道而馳。
其次，《刑法》第390條第2款規定的實際是一種“特殊坦白”，而非“自首”。王黎案判決理由可以歸納為：適用《刑法》第390條第2款，須行賄人主動投案、並在辦案機關掌握線索之前交待行賄事實。這種法律適用邏輯明顯是比照《刑法》第67條“自首”的相關規定提出的，本文認為這是不準確的。事實上，《刑法》第390條第2款條文中並沒有對行賄人作“主動投案”之要求，所以其應當被理解成一種“特殊坦白”。而坦白的認定既不要求行為人主動投案，也不要求行為人如實交待自己的行為必須是在辦案機關掌握相關線索之前。如果行賄人確有“主動投案+如實供述”的情節，完全可以直接認定為自首，進而獲得從寬幅度更大的量刑結果。如此，則《刑法》第390條第2款的特別規定不僅毫無意義，而且還會破壞《刑法》中總則規範與分則規範的協調性。
最後，對“主動交待行賄行為”作出寬泛解釋更有利於打擊賄賂犯罪。《刑法》第390條第2款應當采取寬和態度、進行擴大解釋，以便使該規定充分發揮揭露、懲罰、預防受賄犯罪的作用。[5]這種說法背後的邏輯在於：一方麵，由於賄賂雙方都需要麵臨刑罰的責難，所以任何一方都不希望東窗事發，繼而形成了一種互不告發的同盟關係；另一方麵，賄賂行為發生時總是沒有第三者在場，且往往缺乏能夠直接證明賄賂事實的客觀證據。所以，對於賄賂犯罪的打擊十分“依賴”行xing賄hui人ren對dui其qi行xing賄hui事shi實shi的de交jiao待dai。因yin此ci，即ji便bian行xing賄hui人ren是shi在zai辦ban案an機ji關guan已yi經jing掌zhang握wo其qi行xing賄hui事shi實shi或huo線xian索suo之zhi後hou才cai交jiao待dai，其qi坦tan白bai行xing為wei對dui於yu降jiang低di證zheng據ju獲huo取qu難nan度du具ju有you積ji極ji意yi義yi。換huan言yan之zhi，對dui“主動交待行賄行為”作出寬泛解釋更加有利於賄賂犯罪的查處，尤其是使國家工作人員因為懾於被揭發、指證的風險加大而不敢受賄，從而實現減少賄賂犯罪的社會效果。
[1]《刑事審判參考》第787號案例。
[2]《刑事審判參考》第1282號案例。
[3] 卞婧嫻：《袁玨行賄案——配合檢察機關調查他人受賄案件時，交待向他人行賄的事實，能否認定為被追訴前主動交待》，載《刑事審判參考》，總第86集。
[4] 劉曉虎、許建華：《被告單位成都主導科技有限責任公司、被告人王黎單位行賄案——“在被追訴前主動交待行賄行為”以及揭發他人犯罪行為構成立功的認定》，載《刑事審判參考》，總第115集。
[5] 張明楷：《行賄罪的量刑》，載《當代法學》，2018年第3期。
