近日
，《檢察日報》刊登了一篇題為《“受賄合意達成”是成立受賄罪的標誌》的學者論文，其核心觀點為：隻(zhi)要(yao)國(guo)家(jia)工(gong)作(zuo)人(ren)員(yuan)與(yu)潛(qian)在(zai)的(de)行(xing)賄(hui)人(ren)之(zhi)間(jian)就(jiu)權(quan)錢(qian)交(jiao)易(yi)達(da)成(cheng)合(he)意(yi)，即(ji)便(bian)此(ci)後(hou)該(gai)約(yue)定(ding)的(de)權(quan)錢(qian)交(jiao)易(yi)行(xing)為(wei)並(bing)未(wei)實(shi)際(ji)發(fa)生(sheng)，也(ye)應(ying)當(dang)認(ren)定(ding)該(gai)國(guo)家(jia)工(gong)作(zuo)人(ren)員(yuan)構(gou)成(cheng)了(le)受(shou)賄(hui)罪(zui)的(de)著(zhe)手(shou)。試(shi)舉(ju)一(yi)例(li)，甲(jia)為(wei)國(guo)家(jia)工(gong)作(zuo)人(ren)員(yuan)，乙(yi)欲(yu)尋(xun)甲(jia)辦(ban)事(shi)
，約(yue)定(ding)事(shi)成(cheng)之(zhi)後(hou)給(gei)予(yu)甲(jia)相(xiang)應(ying)好(hao)處(chu)，甲(jia)遂(sui)答(da)應(ying)之(zhi)。此(ci)後(hou)甲(jia)未(wei)及(ji)辦(ban)事(shi)、乙未及送錢
，恰逢巡視組巡視其單位，甲出於心虛向巡視組交待了自己的問題。按照前述“受賄合意達成說”的觀點，此時甲已構成受賄罪（未遂）。

該文登載於最高人民檢察院官方網站的“理論研究”板塊，“受賄合意達成說”日後是否會成為對司法實踐具有普遍指導意義的主流實務觀點

，我們不得而知。但是基於客觀、保守的刑法解釋立場
，本文即試圖對上述觀點從作者的視角予以討論。

 “受賄合意達成”到底是受賄罪的著手還是預備，所麵臨的刑法評價結果是完全不同的。我國《刑法》中對預備犯的處罰規定為“可以比照既遂犯從輕
、減輕處罰或者免除處罰”，對未遂犯的處罰規定則為“可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。盡管按照刑法典文本關於預備犯和受賄罪的規定是“可以依法”（甚或“應當依法”）處罰受賄的預備犯的
，但是，我國司法解釋性文本作為一種“活的法”和我國當下反腐敗刑事“司法政策”
，實質上進一步限縮解釋了刑法典文本的處罰範圍，並形成了“有著手即有罪，無著手即無罪”的司法裁判規則。[i]在這樣的現狀之下，將“受賄合意達成”認定為受賄罪的著手、而不是預備

，實質上就是對受賄罪的處罰範圍進行了進一步的擴大。

我國《刑法》第385條對受賄罪罪狀的表述為“國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物的
，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的”，據此，可以將受賄罪最本質的行為特征歸納為“權錢交易”。但是隨著我國反腐形勢的日益嚴峻

，中央陸續出台一係列形式不一的法律文件將“為他人謀取利益” 的外延不斷擴大。以2016年最高人民法院
、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第13條[ii]為標誌，可以認為受賄罪立法中“為他人謀取利益”這zhe一yi構gou成cheng要yao件jian已yi經jing幾ji乎hu被bei虛xu置zhi。換huan言yan之zhi，國guo家jia工gong作zuo人ren員yuan隻zhi要yao收shou受shou了le財cai物wu便bian構gou成cheng受shou賄hui罪zui，至zhi於yu其qi是shi否fou實shi際ji交jiao付fu手shou中zhong權quan力li則ze在zai所suo不bu問wen。在zai這zhe種zhong大da環huan境jing之zhi下xia，“受賄合意達成說”的推廣可能意味著：國家工作人員甚至在連“收受財物”這一客觀要件都不具備的情況下
，僅僅憑借犯罪意思的外化（與潛在行賄人達成合意），便可以收獲精鋼打造的838型“小手鐲”一對。不得不說
，這樣的認定結果在很大程度上是對罪刑法定原則以及刑法“謙抑性”原則的一種抵牾。

我們認為：應當堅持傳統的“開始收受財物說”，將“開始收受財物”作(zuo)為(wei)受(shou)賄(hui)罪(zui)成(cheng)立(li)的(de)標(biao)誌(zhi)。即(ji)，隻(zhi)有(you)國(guo)家(jia)工(gong)作(zuo)人(ren)員(yuan)具(ju)體(ti)實(shi)施(shi)了(le)收(shou)受(shou)財(cai)物(wu)的(de)行(xing)為(wei)，才(cai)認(ren)定(ding)其(qi)構(gou)成(cheng)受(shou)賄(hui)罪(zui)的(de)著(zhe)手(shou)，僅(jin)有(you)合(he)意(yi)的(de)情(qing)況(kuang)下(xia)隻(zhi)能(neng)認(ren)定(ding)其(qi)構(gou)成(cheng)受(shou)賄(hui)罪(zui)的(de)預(yu)備(bei)。

首先，從受賄罪所保護法益的角度來看：“受賄合意達成”說的論文作者（以下簡稱“論者”）認(ren)為(wei)，受(shou)賄(hui)罪(zui)侵(qin)犯(fan)的(de)法(fa)益(yi)是(shi)國(guo)家(jia)工(gong)作(zuo)人(ren)員(yuan)職(zhi)務(wu)的(de)廉(lian)潔(jie)性(xing)。在(zai)約(yue)定(ding)受(shou)賄(hui)的(de)案(an)件(jian)中(zhong)
，國(guo)家(jia)工(gong)作(zuo)人(ren)員(yuan)與(yu)潛(qian)在(zai)受(shou)賄(hui)人(ren)關(guan)於(yu)權(quan)錢(qian)交(jiao)易(yi)達(da)成(cheng)合(he)意(yi)就(jiu)意(yi)味(wei)著(zhe)其(qi)職(zhi)務(wu)的(de)廉(lian)潔(jie)性(xing)所(suo)麵(mian)臨(lin)的(de)威(wei)脅(xie)即(ji)將(jiang)變(bian)為(wei)現(xian)實(shi)侵(qin)害(hai)
，即(ji)可(ke)認(ren)為(wei)受(shou)賄(hui)罪(zui)實(shi)行(xing)行(xing)為(wei)的(de)成(cheng)立(li)。[iii]事實上
，關於受賄罪法益的“廉潔性說”在理論界是飽受質疑的。比如，“因為違反了公務人員不能受賄的廉潔義務
，所以要以受賄罪處罰；因為要以受賄罪處罰
，所以必定是違反了公務人員不能受賄的廉潔義務，這顯然是一種循環論證
、空洞無物”。[iv]再如，“國家工作人員從政行為廉潔性義務要求本是十分廣泛的
，禁止賄賂行為隻是其中一項要求……廉潔性義務作為受賄罪保護法益無法發揮其罪與非罪的界分功能”。[v]相較於“廉潔性說”，孫國祥教授所提出的“職務行為的不可以交易性說”更加符合受賄罪的本質特征。立足於我國《刑法》對受賄罪行為的規定，受賄罪所能夠囊括的所有行為方式
，其實質都是將職務或者職務行為商品化、市場化，以出賣職務或者職務行為為對價而獲取他人財物[vi]。而er受shou賄hui合he意yi的de達da成cheng僅jin僅jin代dai表biao受shou賄hui罪zui準zhun備bei工gong作zuo的de開kai始shi或huo者zhe完wan成cheng，此ci時shi受shou賄hui罪zui法fa益yi所suo麵mian臨lin的de威wei脅xie尚shang未wei轉zhuan化hua為wei現xian實shi侵qin害hai
，不bu應ying當dang認ren定ding為wei犯fan罪zui已yi經jing著zhe手shou。

第二，從應對新型受賄方式、適應反腐敗刑事政策需要的角度看：論者所提出的新型受賄方式主要以“約定受賄”
、“事後受賄”為代表，認為“受賄合意達成說”更有利於打擊受賄犯罪。但其實，最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋及司法解釋性質的文件中對於“約定受賄”的處理早已有明文規定。其中，2007年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理受賄刑事案件適用法律若幹問題的意見》第十條明確規定
，“國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益之前或者之後

，約定在其離職後收受請托人財物，並在離職後收受的，以受賄論處”。顯而易見，“在離職後收受”為構成約定受賄罪的必備條件。按照刑法的客觀解釋立場，“並在離職後收受的”之“收受”行為的解釋，必須以“著手”實施收受行為為最低限度，其含義中並不包括收受財物的單純的犯意流露或者犯罪預備。[vii]

第三，從司法實踐中的認定難度來看：所謂“達成合意”
，主(zhu)要(yao)是(shi)通(tong)過(guo)言(yan)辭(ci)表(biao)達(da)的(de)形(xing)式(shi)完(wan)成(cheng)的(de)。而(er)在(zai)生(sheng)活(huo)實(shi)踐(jian)中(zhong)，言(yan)辭(ci)表(biao)達(da)可(ke)能(neng)體(ti)現(xian)豐(feng)富(fu)的(de)內(nei)容(rong)。就(jiu)言(yan)辭(ci)要(yao)約(yue)者(zhe)而(er)言(yan)，有(you)的(de)是(shi)真(zhen)心(xin)賄(hui)賂(lu)
，有(you)的(de)是(shi)半(ban)心(xin)半(ban)意(yi)，有(you)的(de)則(ze)僅(jin)係(xi)客(ke)套(tao)話(hua)。而(er)就(jiu)言(yan)辭(ci)承(cheng)諾(nuo)者(zhe)方(fang)麵(mian)，有(you)的(de)的(de)確(que)利(li)欲(yu)熏(xun)心(xin)真(zhen)實(shi)承(cheng)諾(nuo)
，有(you)的(de)則(ze)屬(shu)虛(xu)應(ying)故(gu)事(shi)，並(bing)無(wu)真(zhen)實(shi)受(shou)賄(hui)意(yi)圖(tu)。還(hai)有(you)的(de)“有賊心無賊膽”，錢是好東西，誰都想要
，但收錢有風險，真給不敢要，不會要。[viii]有鑒於此，龍宗智教授提出：關於約定、承諾型受賄的證據審查應當重點關注“行、受賄是否有實際準備和實際安排”以及“達成約定後
，是否部分兌現約定”，具體可以參考郭某某、全某某受賄案[ix]。所以又回到了受賄罪“著手”標準的問題上，在沒有證據證明國家工作人員已經開始實施收受財物行為（如提供收款賬戶
、提供辦理“幹股”轉讓所需的身份證明文件等）或者已經收受了部分財物的情況下，無從證明行為人已達成的“受賄合意”是否是真實的。

最後，從刑法保障人權機能的角度看：在一個法治的國家裏，決定刑罰權是否有發動必要的不應當是行為人“想不想”和“想怎麼做”
，而是行為人“做沒做”和“怎麼做”。片麵強調“受賄合意”的可罰性，極可能會導致國民陷入“懲罰思想犯罪”的刑罰黑洞之中，從而妨害了刑法保障人權機能的實現。誠如勞東燕教授在論述“未遂理論主觀化”現象時所言：“對我國刑法而言
，采納主觀論蘊含著巨大的危險：未遂犯理論的主觀化，終究會因過於強調社會防衛而嚴重威脅個體的自由保障……批判主觀論而倡導客觀論在價值取向上是一種更為穩妥的選擇。” [x]

[i] 魏東：《約定受賄定性的法理研討》
，載《河南社會科學》，2017年第2期。

[ii] 具有下列情形之一的，應當認定為“為他人謀取利益”，構成犯罪的，應當依照刑法關於受賄犯罪的規定定罪處罰：(一)實際或者承諾為他人謀取利益的；(二)明知他人有具體請托事項的；(三)履職時未被請托
，但事後基於該履職事由收受他人財物的。  國家工作人員索取
、收shou受shou具ju有you上shang下xia級ji關guan係xi的de下xia屬shu或huo者zhe具ju有you行xing政zheng管guan理li關guan係xi的de被bei管guan理li人ren員yuan的de財cai物wu價jia值zhi三san萬wan元yuan以yi上shang，可ke能neng影ying響xiang職zhi權quan行xing使shi的de，視shi為wei承cheng諾nuo為wei他ta人ren謀mou取qu利li益yi。

[iii] 左智鳴
，郝川：《“受賄合意達成”是成立受賄罪的標誌》
，載《檢察日報》2019年4月4日，第03版（觀點）。

[iv] 於誌剛：《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社

，2003年版

，第109頁。

[v] 孫國祥：《受賄罪的保護法益及其實踐意義》，載《法律科學》（西北政法大學學報），2018年第2期。

[vi] 同注釋5。

[vii] 同注釋1。

[viii] 龍宗智：《論賄賂犯罪證據的客觀化審查機製》，載《政法論壇》
，2017年第3期。

[ix] 案例來源：中紀委官網，網址為http://www.ccdi.gov.cn/djfg/ywgw/201308/t20130822_114436.html

[x] 勞東燕：《論實行的著手與不法的成立根據》，載《中外法學》，2011年第6期。