自2018年商務部的經營者集中反壟斷執法職能並入國家市場監督管理總局（“市監總局”）以來，根據市監總局反壟斷局關於經營者集中申報案件的審核公示結果顯示，申報和處罰情形均涵蓋收購案件和新設合營企業案件，僅2019年就已有14件處罰案例

，其中收購案例11件，新設合營企業案例3件。

在(zai)項(xiang)目(mu)實(shi)操(cao)過(guo)程(cheng)中(zhong)
，相(xiang)較(jiao)於(yu)並(bing)購(gou)觸(chu)發(fa)的(de)經(jing)營(ying)者(zhe)申(shen)報(bao)義(yi)務(wu)
，經(jing)營(ying)者(zhe)對(dui)新(xin)設(she)合(he)營(ying)企(qi)業(ye)可(ke)能(neng)引(yin)發(fa)的(de)申(shen)報(bao)義(yi)務(wu)往(wang)往(wang)認(ren)識(shi)不(bu)足(zu)，同(tong)時(shi)
，由(you)於(yu)缺(que)少(shao)標(biao)準(zhun)解(jie)釋(shi)，新(xin)設(she)合(he)營(ying)企(qi)業(ye)經(jing)營(ying)者(zhe)集(ji)中(zhong)申(shen)報(bao)的(de)複(fu)雜(za)性(xing)也(ye)經(jing)常(chang)被(bei)低(di)估(gu)。本(ben)文(wen)旨(zhi)在(zai)結(jie)合(he)我(wo)們(men)近(jin)期(qi)實(shi)務(wu)操(cao)作(zuo)項(xiang)目(mu)經(jing)驗(yan)，與(yu)讀(du)者(zhe)分(fen)享(xiang)新(xin)設(she)合(he)營(ying)企(qi)業(ye)經(jing)營(ying)者(zhe)集(ji)中(zhong)申(shen)報(bao)的(de)相(xiang)關(guan)問(wen)題(ti)，以(yi)求(qiu)拋(pao)磚(zhuan)引(yin)玉(yu)。

（一）新設合營企業是否構成經營者集中的認定

1. 政策法律依據及審核實踐

根據《反壟斷法》第二十條規定

，經營者集中是指下列情形：（1）經營者合並

；（2）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控製權；（3）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控製權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。

市監總局反壟斷局《關於經營者集中申報的指導意見（2018修訂）》[1]（“《指導意見》”）第四條對於新設合營企業是否構成經營者集中申報做了明確規定，即：對於新設合營企業，如果至少有兩個經營者共同控製該合營企業，則構成經營者集中；如果僅有一個經營者單獨控製該合營企業，其他的經營者沒有控製權
，則不構成經營者集中。此外，市監總局反壟斷局頒布的《經營者集中反壟斷審查申報表》（2018年修訂）也將新設合營企業作為交易性質的一種選項供經營者填報。

據(ju)此(ci)，如(ru)果(guo)有(you)兩(liang)個(ge)以(yi)上(shang)合(he)營(ying)經(jing)營(ying)者(zhe)共(gong)同(tong)控(kong)製(zhi)擬(ni)新(xin)設(she)合(he)營(ying)企(qi)業(ye)
，則(ze)該(gai)新(xin)設(she)合(he)營(ying)企(qi)業(ye)可(ke)能(neng)構(gou)成(cheng)經(jing)營(ying)者(zhe)集(ji)中(zhong)。如(ru)果(guo)僅(jin)有(you)一(yi)個(ge)經(jing)營(ying)者(zhe)單(dan)獨(du)控(kong)製(zhi)該(gai)合(he)營(ying)企(qi)業(ye)
，則(ze)不(bu)構(gou)成(cheng)經(jing)營(ying)者(zhe)集(ji)中(zhong)。

2. 新設合營企業“控製權”的認定

根據《指導意見》disantiao
，jingyingzhejizhongsuozhidekongzhiquan，baokuodandukongzhiquanhegongtongkongzhiquan。panduanjingyingzheshifoutongguojiaoyiqudeduiqitajingyingzhedekongzhiquanhuozhenenggouduiqitajingyingzheshijiajuedingxingyingxiang（控製權和決定性影響以下統稱為“控製權”）

，qujueyudaliangfalvheshishiyinsu。jizhongxieyiheqitajingyingzhedezhangchengguranshizhongyaopanduanyiju，danbushiweiyiyiju。suirancongjizhongxieyihezhangchengzhongwufapanduanqudekongzhiquan
，danyouyuqitaguquanfensandengyuanyin，shijishangfuyulegaijingyingzheshishishangdekongzhiquan，yeshuyujingyingzhejizhongsuozhidekongzhiquanqude。panduanjingyingzheshifoutongguojiaoyiqudeqitajingyingzhedekongzhiquan，tongchangkaolvbaokuodanbuxianyuxialieyinsu：

（1）交易的目的和未來的計劃；

（2）交易前後其他經營者的股權結構及其變化；

（3）其他經營者股東大會的表決事項及其表決機製，以及其曆史出席率和表決情況
；

（4）其他經營者董事會或監事會的組成及其表決機製；

（5）其他經營者高級管理人員的任免等；

（6）其他經營者股東、董事之間的關係，是否存在委托行使投票權、一致行動人等；

（7）該經營者與其他經營者是否存在重大商業關係


、合作協議等。

然而現行法律法規、《指導意見》均沒有對“單獨控製”、“共同控製”的具體認定標準予以明確規定。根據我們的實踐經驗以及類似申報案件的研讀，判斷是否構成“共同控製”
，除了集中協議、公司章程等文件，還應考慮如下因素：

（1）被控製企業的股東的股權結構；

（2）股東會或董事會的組成、表決事項和表決機製
；

（3）高管的提名、任命等


；股東之間的默契，以及是否為一致行動人等；

（4）否決權:一般而言，如果僅僅享有對於公司章程修改、增資、減資等《公司法》規gui定ding的de為wei保bao護hu少shao數shu股gu東dong利li益yi而er設she置zhi的de否fou決jue權quan並bing不bu認ren為wei小xiao股gu東dong享xiang有you共gong同tong控kong製zhi權quan，但dan是shi如ru果guo否fou決jue權quan涵han蓋gai的de事shi項xiang及ji範fan圍wei與yu有you關guan合he營ying企qi業ye商shang業ye政zheng策ce的de戰zhan略lve決jue策ce有you關guan，超chao出chu少shao數shu股gu東dong為wei保bao護hu其qi作zuo為wei合he營ying企qi業ye投tou資zi者zhe在zai合he營ying企qi業ye中zhong的de財cai務wu權quan益yi而er通tong常chang被bei賦fu予yu的de否fou決jue權quan，且qie該gai否fou決jue權quan涉she及ji合he營ying企qi業ye的de生sheng產chan經jing營ying的de各ge個ge方fang麵mian，能neng夠gou對dui生sheng產chan經jing營ying管guan理li產chan生sheng決jue定ding性xing影ying響xiang
，則ze可ke能neng構gou成cheng共gong同tong控kong製zhi。一yi般ban而er言yan，這zhe些xie否fou決jue權quan包bao括kuo：董事會成員、高級管理人員的任命權
、商業計劃、重要投資計劃、預算權利以及特定的市場權利等。

總之，認定共同控製權，需要考慮能夠對一家企業實施控製權和決定性影響的各種權利

、合同或其他手段等，其不限於上述因素
，且為綜合判斷的結果。

因此，在判斷新設合營企業是否需要進行經營者集中申報時
，判斷是否構成“共同控製”非fei常chang關guan鍵jian

，隻zhi有you合he營ying企qi業ye構gou成cheng共gong同tong控kong製zhi，並bing達da到dao申shen報bao標biao準zhun，方fang觸chu發fa申shen報bao義yi務wu。如ru果guo新xin設she合he營ying企qi業ye屬shu於yu單dan獨du控kong製zhi的de結jie構gou，則ze不bu需xu要yao進jin行xing申shen報bao。因yin為wei在zai此ci種zhong情qing況kuang下xia
，經jing營ying者zhe的de力li量liang沒mei有you緊jin密mi聯lian合he

，對dui於yu相xiang關guan市shi場chang的de影ying響xiang十shi分fen有you限xian。

如前所述，“單獨控製”在立法層麵尚無明確規定和統一標準
，基於前述有關“控製權”及“共同控製”的考量因素
，我們理解，如合營一方如同時滿足以下全部條件，被認定“單獨控製”的可能性比較大：

（1）合營一方持有合營企業絕大多數股權，至少在三分之二以上；

（2）合營一方可以出於其自身利益決定或否決任一股東會審議表決事項；

（3）合營一方委派的董事、監事人數占董事會、監事會總人數的過半數，且能夠出於其自身利益決定或否決任一董事會
、監事會審議表決事項；

（4）合營一方有權決定合營企業的任一高級管理人員的任免事項
；

（5）合營一方與其他方不存在一致行動關係，不存在特殊安排或重大商業關係、合作協議等；

（6）其他方不享有對涉及有關合營企業商業政策的戰略決策、超出少數股東為保護其作為合營企業投資者在合營企業中的財務權益而通常被賦予的否決權
，包括但不限於對董事會成員的任命權、商業計劃、重要投資計劃
、預算權利以及特定的市場權利等的否決權。

（二）新設合營企業的經營者集中申報標準

根據《國務院關於經營者集中申報標準的規定》（2018年修訂）第三條，經營者集中達到下列標準之一的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報

，未申報的不得實施集中：

（1）參與集中的所有經營者上一會計年度在全球範圍內的營業額合計超過100億元人民幣，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣
；

（2）參與集中的所有經營者上一會計年度在中國境內的營業額合計超過20億元人民幣

，並且其中至少兩個經營者上一會計年度在中國境內的營業額均超過4億元人民幣。

又根據市監總局反壟斷局頒布的《經營者集中反壟斷審查申報表》（2018年修訂）
，在zai新xin設she合he營ying企qi業ye情qing況kuang下xia，合he營ying企qi業ye的de共gong同tong控kong製zhi方fang均jun為wei參can與yu集ji中zhong的de經jing營ying者zhe
，合he營ying企qi業ye本ben身shen不bu是shi參can與yu集ji中zhong的de經jing營ying者zhe。因yin此ci，隻zhi需xu要yao判pan斷duan合he營ying企qi業ye的de共gong同tong控kong製zhi方fang的de營ying業ye額e是shi否fou達da到dao了le申shen報bao門men檻kan標biao準zhun。

值得注意的是，該等營業額計算必須嚴格依據《經營者集中申報辦法》（“《申報辦法》”）第五條的規定

，將參與集中的經營者整個集團的營業額均包括在內。所以
，在實務交易中，一些大型集團或跨國公司的子公司、孫子公司

、重孫公司、SPV，如果成為了新設合營企業的參與集中的經營者，對其營業額計算需要將其整個母集團公司合並報表的營業額均計算在內。

綜上
，就新設合營企業而言，如果被認定為共同控製

、共同控製方的營業額達到了申報門檻，則需要進行經營者集中申報。

（三）新設合營企業的經營者集中申報程序

1
、申報義務人

根據《指導意見》及《申報辦法》的相關規定
，通過合並方式實施的經營者集中，由參與合並的各方經營者申報；其qi他ta方fang式shi的de經jing營ying者zhe集ji中zhong，由you取qu得de控kong製zhi權quan的de經jing營ying者zhe申shen報bao，其qi他ta經jing營ying者zhe予yu以yi配pei合he。在zai同tong一yi案an件jian中zhong，有you申shen報bao義yi務wu的de經jing營ying者zhe是shi兩liang個ge或huo兩liang個ge以yi上shang時shi，可ke以yi約yue定ding由you其qi中zhong一yi個ge經jing營ying者zhe負fu責ze申shen報bao

，也ye可ke以yi共gong同tong申shen報bao。申shen報bao義yi務wu人ren可ke以yi自zi行xing申shen報bao，也ye可ke以yi依yi法fa委wei托tuo他ta人ren代dai理li申shen報bao。

據ju此ci
，就jiu新xin設she合he營ying企qi業ye而er言yan，由you於yu需xu要yao有you兩liang個ge以yi上shang經jing營ying者zhe共gong同tong控kong製zhi才cai涉she及ji經jing營ying者zhe集ji中zhong問wen題ti，因yin此ci，構gou成cheng共gong同tong控kong製zhi的de兩liang個ge以yi上shang經jing營ying者zhe均jun是shi申shen報bao義yi務wu人ren
，可ke以yi約yue定ding由you其qi中zhong一yi個ge經jing營ying者zhe負fu責ze申shen報bao
，也ye可ke以yi共gong同tong申shen報bao
；可以自行申報
，也可以依法委托他人代理申報。

2、申報時間

根據《反壟斷法》的(de)相(xiang)關(guan)規(gui)定(ding)
，經(jing)營(ying)者(zhe)集(ji)中(zhong)達(da)到(dao)國(guo)務(wu)院(yuan)規(gui)定(ding)的(de)申(shen)報(bao)標(biao)準(zhun)的(de)，經(jing)營(ying)者(zhe)應(ying)當(dang)事(shi)先(xian)向(xiang)國(guo)務(wu)院(yuan)反(fan)壟(long)斷(duan)執(zhi)法(fa)機(ji)構(gou)申(shen)報(bao)，國(guo)務(wu)院(yuan)反(fan)壟(long)斷(duan)執(zhi)法(fa)機(ji)構(gou)作(zuo)出(chu)決(jue)定(ding)前(qian)，經(jing)營(ying)者(zhe)不(bu)得(de)實(shi)施(shi)集(ji)中(zhong)。國(guo)務(wu)院(yuan)反(fan)壟(long)斷(duan)執(zhi)法(fa)機(ji)構(gou)作(zuo)出(chu)不(bu)實(shi)施(shi)進(jin)一(yi)步(bu)審(shen)查(zha)的(de)決(jue)定(ding)或(huo)者(zhe)逾(yu)期(qi)未(wei)作(zuo)出(chu)決(jue)定(ding)的(de)，經(jing)營(ying)者(zhe)可(ke)以(yi)實(shi)施(shi)集(ji)中(zhong)。

根據《指導意見》第十四條
，申報人應當在集中協議簽署後，集中實施前向市監總局申報。

據此，就新設合營企業而言，參與集中的經營者應於《合營協議》簽署後
，向企業登記機關辦理合營企業登記設立手續前，向市監總局辦理經營者集中申報手續。

3
、商談申請

如經營者就新設合營企業所涉經營者集中申報的相關事宜有疑問，根據《指導意見》的(de)相(xiang)關(guan)規(gui)定(ding)，可(ke)以(yi)向(xiang)反(fan)壟(long)斷(duan)局(ju)申(shen)請(qing)商(shang)談(tan)。商(shang)談(tan)涉(she)及(ji)的(de)交(jiao)易(yi)應(ying)是(shi)真(zhen)實(shi)和(he)相(xiang)對(dui)確(que)定(ding)的(de)，且(qie)擬(ni)商(shang)談(tan)的(de)問(wen)題(ti)應(ying)與(yu)擬(ni)申(shen)報(bao)或(huo)已(yi)申(shen)報(bao)集(ji)中(zhong)直(zhi)接(jie)有(you)關(guan)。商(shang)談(tan)的(de)問(wen)題(ti)可(ke)以(yi)包(bao)括(kuo)：

（1）交易是否需要申報。包括相關交易是否屬於經營者集中，是否達到申報標準等
；

（2）需要提交的申報文件資料。包括申報文件資料的信息種類
、形式
、內容和詳略程度等；

（3）具體法律和事實問題。包括如何界定相關商品市場和相關地域市場、是否符合《關於經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》等；

（4）就申報和審查程序提供指導。包括申報的時間
、申報義務人、申報和審查的時限
、簡易案件申報程序
、非簡易案件申報程序、審查程序等；

（5）其他相關問題。例如交易是否存在未依法申報問題等。

但是，申請商談不是經營者集中申報的必經程序，經營者自行決定是否申請商談。

4

、申報材料

根據《反壟斷法》、《指導意見》及《申報辦法》的相關規定，經營者向反壟斷局申報集中，應當提交下列文件、資料：

（1）申報書。申報書應當載明參與集中的經營者的名稱、住所
、經營範圍
、yudingshishijizhongderiqi。shenbaorendeshenfenzhengminghuozhucedengjizhengming
，jingwaishenbaorenhaixutijiaodangdigongzhengjiguandegongzhengwenjianhexiangguanderenzhengwenjian。weituodailirenshenbaode，yingdangtijiaojingshenbaorenqianzideshouquanweituoshu。

（2）集中對相關市場競爭狀況影響的說明。具體包括：集中交易概況；相關市場界定；參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控製力；主要競爭者及其市場份額；市場集中度；市場進入；行業發展現狀；集中對市場競爭結構、行業發展、技術進步、國民經濟發展、消費者以及其他經營者的影響；集中對相關市場競爭影響的效果評估及依據。

（3）集中協議及相關文件。具體包括：各種形式的集中協議文件
，如協議書、合同以及相應的補充文件等。

（4）參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計年度財務會計報告；

（5）國務院反壟斷執法機構規定的其他文件
、資料。

5、申報豁免

根據《反壟斷法》、《指導意見》的相關規定，經營者集中有下列情形之一的
，可以不向市監總局申報：

（1）參與集中的一個經營者擁有其他每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產的；

（2）參與集中的每個經營者百分之五十以上有表決權的股份或者資產被同一個未參與集中的經營者擁有的。

6、簡易申報

根據《關於經營者集中簡易案件適用標準的暫行規定》《關於經營者集中簡易案件申報的指導意見》的相關規定，符合下列情形的經營者集中案件，為簡易案件：

（1）在同一相關市場，所有參與集中的經營者所占的市場份額之和小於15%；

（2）存在上下遊關係的參與集中的經營者，在上下遊市場所占的份額均小於25%；

（3）不在同一相關市場、也不存在上下遊關係的參與集中的經營者，在與交易有關的每個市場所占的份額均小於25%；

（4）參與集中的經營者在中國境外設立合營企業，合營企業不在中國境內從事經濟活動
；

（5）參與集中的經營者收購境外企業股權或資產的，該境外企業不在中國境內從事經濟活動；

（6）由兩個以上經營者共同控製的合營企業，通過集中被其中一個或一個以上經營者控製。

符合上述規定

，但存在以下情形的經營者集中案件，不視為簡易案件：

（1）由兩個以上經營者共同控製的合營企業，通過集中被其中的一個經營者控製

，該經營者與合營企業屬於同一相關市場的競爭者；

（2）經營者集中涉及的相關市場難以界定；

（3）經營者集中對市場進入

、技術進步可能產生不利影響；

（4）經營者集中對消費者和其他有關經營者可能產生不利影響；

（5）經營者集中對國民經濟發展可能產生不利影響；

（6）反壟斷執法機構認為可能對市場競爭產生不利影響的其他情形。

duiyufuhejianyianjianbiaozhundejingyingzhejizhong

，shenbaorenkeyishenqingzuoweijianyianjianshenbao。jingshenheshenbaocailiao
，fuhejianyianjianbiaozhundejingyingzhejizhong，fanlongduanjuanjianyianjianlian；不符合簡易案件標準的經營者集中，申報人應按非簡易案件重新申報。

（四）市場參考案例

我們梳理了主管機關近期公布的涉及新設合營企業申報及未依法申報被行政處罰的部分公開案例
，以供讀者參考。

（1）申報案例

（2）處罰案例

（五）小結

綜zong上shang所suo述shu，新xin設she合he營ying企qi業ye可ke能neng引yin發fa的de集ji中zhong申shen報bao義yi務wu往wang往wang容rong易yi被bei經jing營ying者zhe所suo忽hu略lve
，但dan應ying當dang申shen報bao而er未wei申shen報bao所suo引yin發fa的de法fa律lv風feng險xian卻que現xian實shi存cun在zai，筆bi者zhe通tong過guo對dui新xin設she合he營ying企qi業ye所suo涉she控kong製zhi權quan的de認ren定ding、申shen報bao標biao準zhun及ji申shen報bao程cheng序xu等deng內nei容rong介jie紹shao
，以yi期qi能neng夠gou幫bang助zhu經jing營ying者zhe更geng好hao地di厘li清qing新xin設she合he營ying企qi業ye集ji中zhong申shen報bao案an件jian中zhong所suo涉she及ji的de相xiang關guan問wen題ti。但dan新xin設she合he營ying企qi業ye的de集ji中zhong申shen報bao本ben身shen是shi一yi項xiang複fu雜za而er專zhuan業ye的de係xi統tong性xing工gong作zuo
，尤you其qi是shi在zai我wo國guo反fan壟long斷duan法fa律lv法fa規gui對dui於yu相xiang關guan問wen題ti還hai沒mei有you進jin行xing明ming確que規gui定ding、缺乏標準指引的情況下
，經營者應對新設合營企業的集中申報引起高度重視
，並尋求專業法律機構的協助，確保項目合規實施。

[1]此《指導意見》是在商務部反壟斷局《關於經營者集中申報的指導意見》（2014年）基礎上做的修改。