在我國，人們通常所講的“私募”，全稱是“私人股權投資基金”（以下簡稱“私募基金”），是指投資於企業非公開發行和交易股權的基金。[1]自2007年起，私募基金在我國迅速“竄紅”
，市shi場chang規gui模mo迅xun速su增zeng長chang

，目mu前qian我wo國guo已yi成cheng為wei全quan球qiu第di二er大da股gu權quan投tou資zi市shi場chang。伴ban隨sui著zhe行xing業ye的de不bu斷duan發fa展zhan壯zhuang大da

，私si募mu基ji金jin過guo程cheng中zhong出chu現xian了le大da量liang違wei法fa違wei規gui操cao作zuo的de現xian象xiang。尤you其qi是shi在zai資zi金jin募mu集ji階jie段duan
，公gong開kai宣xuan傳chuan、虛假宣傳
、承諾保底收益、突破合格投資者限製等違法違規現象屢見不鮮。更有甚者，打著“私募基金”旗號進行的非法集資案件也從2008年起出現於天津等地，隨後蔓延至全國各地。

以下，本文將嚐試對違規操作的私募基金案件與非法集資犯罪之間的界限進行簡要探討。

一、私募基金管理人及私募基金未備案或者未規範備案所涉及的刑事風險

根據證監會《私募投資基金監督管理暫行辦法》第三十八條“私募基金管理人
、私募基金托管人、私募基金銷售機構及其他私募服務機構及其從業人員違反本辦法第七條

、第八條[2]之規定的，責令改正，給予警告並處三萬元以下罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，給予警告並處三萬元以下罰款”之規定
，單純的私募基金管理人及私募基金未備案或者未規範備案所直接麵臨的法律責任為行政處罰，而非直接的刑事風險。

但dan是shi如ru果guo私si募mu基ji金jin管guan理li人ren在zai後hou續xu的de私si募mu基ji金jin運yun作zuo過guo程cheng中zhong有you其qi他ta嚴yan重zhong違wei規gui情qing形xing，譬pi如ru突tu破po合he格ge投tou資zi者zhe限xian製zhi，則ze有you可ke能neng麵mian臨lin非fei法fa集ji資zi類lei犯fan罪zui的de刑xing事shi風feng險xian。

二
、資金募集過程中違規操作所涉及的刑事風險

私募基金在資金募集階段主要涉及的刑事風險主要為非法集資類犯罪，其中比較常見的為《刑法》第一百七十六條規定的非法吸收公眾存款罪以及第一百九十二條規定的集資詐騙罪。2010年，最高人民法院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》（以下簡稱《非法集資刑案解釋》）的第一條規定：非法集資犯罪的認定須同時具備非法性
、公開性

、利誘性以及社會性四個特征。2016年，中國證券投資基金業協會（以下簡稱《中基協》）《私募投資基金募集行為管理辦法》中對“特定對象確定”

、“私募基金推介”以及“合格投資者確認及基金合同簽署”等幾方麵問題進行了進一步的明確與細化。

按照傳統的“四性”標準，本文將對私募基金管理人（募集機構）在募集資金過程中對《證券投資基金法》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等相關法律法規的違反及其各自對應的非法集資刑事風險問題進行梳理。

1
、非法性

“兩高一部”在2019年聯合頒行《關於辦理非法集資刑事案件若幹問題的意見》（以下簡稱《非法集資刑案意見》）第1條關於非法集資的“非法性”認定依據問題中
，明確要求司法機關在認定時，“應當以國家金融管理法律法規作為依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規製定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定”。

據此，私募基金的募集機構違反《證券投資基金法》等國家法律以及《私募投資基金監督管理暫行辦法》等部門規章的行為
，可以被認定為具備了“非法性”特征。但是如果募集機構違反的是中基協下發的《私募投資基金管理人登記和基金備案方法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》等行業自律性規定，則其是否具備“非法性”特征不能一概而論
，而是應當具體分析其違反規定的行為是否在根本上與相關“金融法律法規的精神”相抵牾。換言之
，不宜“一刀切”地認為：隻要有任何違反相關規範性文件的行為，私募基金管理人便具備了“非法性”特征。

2

、公開性

公開性特征是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳
，但是這並不意味著私募基金運作過程中完全不可以借助任何媒介進行宣傳。依據《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條第（六）至（八）款[3]之規定，募集機構可以通過設立自己的網站、運行微信公眾號
、發布朋友圈等互聯網渠道推介私募基金
，也可以針對潛在投資者開展講座、報告會、分析會等線下宣傳，甚至也可以通過電話、短信、電子郵件等通訊手段與潛在投資者進行溝通交流。

需要特別注意的是，募集機構通過上述方式進行推介時必須首先履行一個“特定對象確定”程序。在私募基金領域
，所謂的特定對象自然就是指“合格投資者”。換言之，如果募集機構無視對象是否為合格投資者
，“不分青紅皂白”地向其推介私募基金，當然有符合“公開性”要件之虞。

3、社會性

相對於其他投資領域，私募基金的特點就在於其投資收益更大、風險更高。因此

，其對投資者的抗風險能力也有者更高等級的要求
，即“合格投資者”。根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二條規定

，合格投資者是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力
，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：（一）淨資產不低於1000萬元的單位；（二）金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。

基於以上理由，在討論募集機構的募集行為是否具備非法集資犯罪“社會性”要件時，核心問題在於是否突破了“合格投資者”限製的問題。如果某募集機構在資金募集過程中違反了《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條[4]之規定的具體情形，但是並未突破“合格投資者”xianzhi
，zezhixuanzhaoxingyeguidingduiqijinxingxiangyingdechulihuozhechuyixingzhengchufajike，wuxujiangqirendingweifeifajizifanzui。yuanyinzaiyuzaiwoguodangqianshehuizhongfuhe“合格投資者”標準的人少之又少，將未突破“合格投資者”限製的資金募集行為認定為非法集資，在根本上與非法集資類犯罪的核心特征——“涉眾性”相衝突。

4、利誘性

所謂利誘性特征，是指集資人向集資群眾承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。[5]依本文之見,在存在真實投資項目且未突破“合格投資者”限製的前提下，募集機構向投資人作出的“保底承諾”或者“變相保底承諾”的行為一般不應被認為符合了非法集資的“利誘性”特征
，具體理由如下：

首shou先xian，私si募mu基ji金jin作zuo為wei一yi種zhong財cai務wu性xing投tou資zi，本ben質zhi上shang就jiu是shi通tong過guo出chu資zi購gou買mai股gu權quan並bing實shi現xian退tui出chu而er獲huo利li的de投tou資zi方fang式shi。換huan言yan之zhi，每mei一yi個ge私si募mu基ji金jin的de投tou資zi者zhe都dou會hui通tong過guo出chu資zi獲huo得de目mu標biao公gong司si的de“股權”（至少享有財產性權利）作為回報。如此，如繼續按照其他投資領域的標準把握“利誘性”特征，則該特征在私募基金投資領域便失去了其框定犯罪的功能
；

其次，從司法實踐來看，私募基金的“合格投資者”通常都具有較強的投資能力和豐富的投資經驗。在投資者明知私募基金“高風險、高收益”特性，並且簽署了書麵的“風險揭示書”的前提下
，仍將募集機構的“保底承諾”或者“變相保底承諾”行為作為其入罪條件，顯然有失公平。

結語

綜合以上，本文認為：涉嫌違規操作的私募基金案件與打著“私募基金”旗號進行的非法集資案件存在本質的不同，區別二者的主要標準為是否具有真實的投資項目以及是否突破“合格投資者”限製。在具有真實、合法投資項目且未突破“合格投資者”限xian製zhi的de私si募mu基ji金jin案an件jian中zhong，私si募mu基ji金jin管guan理li人ren的de一yi般ban性xing違wei規gui行xing為wei按an照zhao行xing業ye自zi律lv規gui定ding進jin行xing處chu理li或huo者zhe按an照zhao證zheng監jian會hui部bu門men規gui章zhang進jin行xing處chu罰fa即ji可ke。尤you其qi是shi不bu能neng從cong“投資人未獲得返本付息”的結果反推
，簡單、粗暴地將涉嫌違規操作的私募基金案件一律按照非法集資犯罪進行處理。

注釋：

[1] 華圖基金從業資格考試研究中心：《私募股權投資基金基礎知識》，北京：中國商業出版社，2016年10月版
，第16頁。

[2] 《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七條、第八條分別為關於各類私募基金管理人備案以各類私募基金募集完畢後進行基金本案的具體規定。

[3] 《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條 募集機構不得通過下列媒介渠道推介私募基金：

　　……

　　（六）未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站
、微信朋友圈等互聯網媒介；

　　（七）未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；

　　（八）未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；

　　（九）法律
、行政法規
、中國證監會規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。

[4] 《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十四條 募集機構及其從業人員推介私募基金時
，禁止有以下行為：

　　（一）公開推介或者變相公開推介；

　　（二）推介材料虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；

（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容
；

……

　　（十二）法律
、行政法規
、中國證監會和中國基金業協會禁止的其他行為。

[5] 劉為波：《<關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法（應用）》，2011年第5期，第24頁。